醉駕案的出罪原因，除了從罪過(guò)的考慮外，還可以從醉酒行為之“危險(xiǎn)性”的判斷上來(lái)證明。酒后駕駛危害公共安全，且無(wú)危險(xiǎn)或危險(xiǎn)性極低，則構(gòu)成犯罪。對(duì)于這種危害性的判斷，必須結(jié)合案情的特殊性，切不可照搬理論，將本罪視為抽象危險(xiǎn)犯，其危險(xiǎn)性應(yīng)以立法假設(shè)或擬為理由，不考慮具體個(gè)案的特殊情況，一概而論。有的案件，盡管犯罪人酒量超標(biāo)，但因案情特殊，其“醉駕”行為，并未達(dá)到或不可能對(duì)不特定或多數(shù)人的生命、健康、公共和私人財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成威脅的，都應(yīng)受到刑事處罰。對(duì)“酒后駕駛”案件，也可依據(jù)刑法第13條但書，采用綜合評(píng)價(jià)法，將行為人主觀惡性低，社會(huì)危害性不大，或者存在義務(wù)沖突、緊急避險(xiǎn)等事由，對(duì)不起訴或不按犯罪予以處理。

　　一是問題的提出。

　　在遏制交通事故、維護(hù)公共交通秩序、保障人們生命安全的同時(shí)，已經(jīng)被判10年的“醉駕”入刑10年，已有很好的健康和財(cái)產(chǎn)安全；但是，由于它的入罪門檻較低，而且太過(guò)中性，沒有情節(jié)幅度，造成“醉駕”入刑案件頻發(fā)，已成為我國(guó)起訴、定罪人數(shù)最多的罪名，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)盜竊罪，而且呈逐年上升的趨勢(shì)。

　　根據(jù)最高檢舉，明年1-9月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)顯示，2021年1-9月，從起訴罪名看，排在第一的是危險(xiǎn)駕駛罪，起訴263281人，同比上升30.6%。由于犯下酒駕，造成嚴(yán)重后果，又會(huì)突顯出另外一個(gè)社會(huì)問題，即因微罪而受到刑責(zé)，會(huì)給被定罪者帶來(lái)終生無(wú)法彌補(bǔ)的負(fù)面影響-有罪論處。有鑒于此，上海打刑事案件的律師甚至認(rèn)為，行為人僅因一次“酒后駕駛”而無(wú)實(shí)際后果而被判有罪，將產(chǎn)生兩大弊端：一是與罪責(zé)刑不相稱的這種判決；第二，這種判罰有過(guò)嚴(yán)厲的傾向；第二，這種判例被貼上了違背主觀與客觀相統(tǒng)一原則的標(biāo)簽。

　　因此，在我國(guó)刑法中修訂危險(xiǎn)駕駛罪的人道原則、謙抑性原則等方面，從刑法的人道原則、刑法謙抑性等角度，尋找一些類型化、返復(fù)操作的理由，并論證其合理性，都是十分必要的。本文認(rèn)為，從“醉酒駕駛”行為的罪過(guò)、“醉駕”行為是否具有危害公共安全的危險(xiǎn)性等三個(gè)方面，綜合評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性等三個(gè)方面，對(duì)“醉駕”案件的犯罪行為進(jìn)行了合理的選擇。
 

　　二是從犯罪認(rèn)定的角度對(duì)一些“醉駕”案件進(jìn)行犯罪。

　　無(wú)論在刑法理論界還是司法實(shí)踐中，“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的罪過(guò)形態(tài)都是故意的，處于通說(shuō)地位(參見謝望原何龍著《醉駕型》中關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的探討)。此外，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年12月9日第3期刊載的“微犯罪的基本觀念——行為故意”這一觀點(diǎn)得到了進(jìn)一步證實(shí)。從過(guò)失犯必須是實(shí)害結(jié)果犯這一規(guī)律出發(fā)，也可以推論本罪的罪過(guò)為故意。這就是說(shuō)，如果犯罪人出于過(guò)失心理而“醉酒”，則不能構(gòu)成“醉酒后”型危險(xiǎn)駕駛罪。所以，怎樣判斷“醉酒駕駛”有罪？目前司法實(shí)踐中的做法是：只要客觀地確定駕駛?cè)梭w內(nèi)每100毫升血液中酒精含量超過(guò)80毫克，即構(gòu)成故意犯罪。作者認(rèn)為，這一做法過(guò)于簡(jiǎn)單化、粗暴，對(duì)某些情況并不合理。原因在于，犯罪人酗酒肯定是故意的，過(guò)失飲酒，被強(qiáng)迫喝酒，被強(qiáng)迫喝酒的情況很少發(fā)生。這是個(gè)問題，盡管行為人喝酒是故意的，但是它對(duì)每100毫升酒中酒精含量超過(guò)80毫克的人來(lái)說(shuō)，卻可能是一種過(guò)分自信的過(guò)失。下面的兩個(gè)例子可以證明這一點(diǎn)。事例一：某酒量超標(biāo)，是一位非常有規(guī)范意識(shí)的人，在酒后找代駕。代駕照沒有幫助他將車送到他住的小區(qū)，具體原因不明。得知自己喝酒后，在車?yán)锼巳齻€(gè)半小時(shí)。在他以為睡了三個(gè)半小時(shí)后，酒精含量就會(huì)下降，然后開車走了一小段距離，想要開車回家。在路上，他被查出酒精超標(biāo)。案件受理費(fèi)就是以酒為唯一指標(biāo)，控告他有危險(xiǎn)駕駛罪。作者認(rèn)為，在這種情況下，犯罪人喝酒是故意的，并無(wú)問題，但其對(duì)“醉酒”行為是故意或過(guò)失的區(qū)別。盡管間接故意行為人和過(guò)分自信行為人對(duì)實(shí)施危害行為和后果都有認(rèn)識(shí)；但是，他們的心理狀態(tài)，在意識(shí)因素上，是有區(qū)別的。非直接故意的意志要素，是放任、順從，或至少不反對(duì)；而過(guò)分自信過(guò)失的意志要素，就是反對(duì)結(jié)果發(fā)生，不是任人唯親。從主觀見為客觀性原則出發(fā)，“反對(duì)損害結(jié)果發(fā)生的心智”，應(yīng)以其為避免損害結(jié)果發(fā)生，并作出積極的客觀行為加以證明。對(duì)這起案件，我們?yōu)槭裁匆f(shuō)行為人對(duì)危害結(jié)果——“酒精超標(biāo)”持異議的態(tài)度？因?yàn)?，這種思維方式，已通過(guò)以下兩種客觀行為來(lái)體現(xiàn)。首先，他去找代駕，表示他不想違反規(guī)定。其次，他在代駕時(shí)沒有把車送回家，離他還差一段時(shí)間，再睡三個(gè)半小時(shí)。他認(rèn)為酒精的含量會(huì)降低的。兩者的客觀行為，都顯示出其對(duì)“醉酒”行為的主觀反對(duì)。由于對(duì)“醉駕”結(jié)果(狀態(tài))產(chǎn)生異議，最終還是發(fā)生了——“醉駕”的結(jié)果(狀態(tài))，這是典型的過(guò)分自信的過(guò)失。由于疏忽行為，不能構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。個(gè)案二：犯罪人第一天喝了酒，睡了一夜，第二天早晨九點(diǎn)去上班，還在開車的時(shí)候檢查出了酒精超標(biāo)。假如純粹從結(jié)果來(lái)看，其行為的確是酒精超標(biāo)而駕車。但從罪過(guò)上分析，其頭一天是故意喝酒，其第二天的“醉駕”行為，違背規(guī)范，就有可能出于疏忽心理。何必這么說(shuō)？那是因?yàn)?，行兇者夜間睡覺，他認(rèn)為第二天開車時(shí)，意識(shí)是清醒的，其體內(nèi)的酒精含量不會(huì)超標(biāo)。因此，這類醉酒行為，可能是由于過(guò)失。為了證實(shí)這一觀點(diǎn)，我們?cè)倥e一個(gè)有效的案例。這一案例支持特殊情況下的“醉酒駕駛”案件，因?yàn)樾袨槿酥饔^上出于過(guò)失而被判無(wú)罪?！?016(2016)新22號(hào)刑終113號(hào)》新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級(jí)人民法院判決：今年四月二十日上午11時(shí)30分，交通警察要求上訴人岳某某，將車從西面的人行道移至路東面的機(jī)動(dòng)車道上，隨后執(zhí)勤交警和岳某某談話，聞到了酒味，于是把岳某某交給交警大隊(duì)抽血檢驗(yàn)酒精含量，經(jīng)鑒定，上訴人岳某某每100毫升血液中酒精84毫克。另外，2016年4月19日晚，上訴人岳某某與高某某等人在一起飲酒。一審法院裁定，上訴人岳某某酒后一夜未睡，次日上午11點(diǎn)，在交警指揮下移動(dòng)車輛，盡管他們血液里的酒精含量剛剛超過(guò)危險(xiǎn)駕駛罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是上訴人岳某某卻徹夜不眠，在他意識(shí)不到自己仍在醉酒狀態(tài)的時(shí)候，交通警察讓其移車，未發(fā)現(xiàn)上訴人處于醉酒狀態(tài)，危險(xiǎn)駕駛并沒有主觀故意。而且它是在交通警察的指揮下，低速短距離行駛的車輛，其駕駛的危險(xiǎn)大大降低，符合情節(jié)明顯較輕的情況，不應(yīng)視為犯罪。宣布上訴人(原被告)岳某某無(wú)罪。

　　三是從謹(jǐn)慎判斷行為之“危險(xiǎn)”上對(duì)一些“醉駕”案件出罪

　　刑法中“危險(xiǎn)”，是一個(gè)具有不同含義的概念，故刑法中的“危險(xiǎn)”，是一個(gè)非常危險(xiǎn)的概念，一不注意，對(duì)其的解釋，就可能違反了罪刑法定原則。

　　上海打刑事案件的律師認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的危險(xiǎn)，是犯罪成立與犯罪既遂之兩個(gè)點(diǎn)重合的危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛罪沒有犯罪未遂，更沒有犯罪預(yù)備。對(duì)于這樣的危險(xiǎn)犯案件，我們一定要通過(guò)具體案情，來(lái)判斷其行為的“危險(xiǎn)性”是否達(dá)到犯罪程度。

　　我們通常說(shuō)，刑法中危險(xiǎn)犯，分為抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯。上海打刑事案件的律師認(rèn)為，這是刑法理論為實(shí)踐出了一個(gè)大難題，會(huì)誤導(dǎo)實(shí)踐操作，導(dǎo)致司法處理結(jié)論的無(wú)理性。其理由是，通說(shuō)認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯可以不用結(jié)合具體案情，即可擬制犯罪成立之“危險(xiǎn)”存在，而危險(xiǎn)駕駛罪是這樣的抽象危險(xiǎn)犯。而上海打刑事案件的律師卻認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)生活中，沒有一個(gè)案子是不需要結(jié)合具體案件條件和情況，來(lái)判斷犯罪成立之“危險(xiǎn)”的。反言之，所有危險(xiǎn)犯的成立，都一定要結(jié)合案件的特殊情況和具體條件，來(lái)判斷其行為之“危險(xiǎn)”；切不可撇開案件的特殊情況，一概而論，以“抽象危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)”，是“立法假定或擬制的”為由，生搬硬套，照搬所謂理論，就把本不構(gòu)成犯罪的行為，不合情理地認(rèn)定為犯罪。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，所以只要行為人喝了酒，酒精含量超標(biāo)，一坐到汽車上，啟動(dòng)了引擎，就有構(gòu)成犯罪的危險(xiǎn)；甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要喝了酒，酒精含量超標(biāo)，在停車場(chǎng)開車溜一圈，找車位，也有犯罪之危險(xiǎn)等等。上海打刑事案件的律師認(rèn)為，這樣的說(shuō)法，是大有問題的。

　　凡危險(xiǎn)犯成立之“危險(xiǎn)”，都是以物質(zhì)性質(zhì)結(jié)果發(fā)生之可能性為指標(biāo)的。抽象危險(xiǎn)犯，亦不例外。犯罪成立意義的“危險(xiǎn)”，就是即將實(shí)現(xiàn)或有可能實(shí)現(xiàn)的“實(shí)害結(jié)果”。簡(jiǎn)單說(shuō)，“危險(xiǎn)”就是一定條件之未然“實(shí)害結(jié)果”。如果在根本不可能發(fā)生“實(shí)害結(jié)果”的情況下，以“抽象危險(xiǎn)犯”為由，將一個(gè)沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為，僅僅因其符合了立法擬制的標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)定為犯罪，完全喪失了司法能動(dòng)性，是不很合適的，會(huì)導(dǎo)致刑罰過(guò)于嚴(yán)苛之結(jié)局?；诖?，如果對(duì)“抽象危險(xiǎn)”之“危險(xiǎn)”，不加以限制，就會(huì)導(dǎo)致刑罰擴(kuò)大化、寬泛化、隨意化。而沒有邊界的犯罪認(rèn)定，就會(huì)違反罪刑法定原則、刑法明確性原則。

　　危險(xiǎn)駕駛罪的法益，是公共安全，即不特定或多數(shù)人生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全?，F(xiàn)實(shí)中，有些“醉駕”行為，完全不具有導(dǎo)致侵害這種法益的危險(xiǎn)。例如，行為人醉駕，僅僅駕駛了一小段距離，然后覺得不妥，就請(qǐng)來(lái)代駕來(lái)駕駛。此時(shí)，對(duì)其找代駕之前的醉駕行為，就不能認(rèn)定為有危害公共安全的危險(xiǎn)。行為人飲酒后為避免醉駕，休息一晚后，感覺無(wú)恙，自以為解酒，于是開車上路，也是如此。

　　總之，“抽象危險(xiǎn)”之危險(xiǎn)，也是刑法中的危險(xiǎn)。凡刑法中的危險(xiǎn)，皆以有可能導(dǎo)致實(shí)害性結(jié)果發(fā)生為指示，可能性大的是具體危險(xiǎn)犯，可能性小的是抽象危險(xiǎn)犯；但其“危險(xiǎn)”絕不是漫無(wú)邊際、隨意推定的。為此，合理界定危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件的“道路”，就是判斷“醉駕”行為之“危險(xiǎn)”的重要指標(biāo)。相關(guān)司法解釋規(guī)定，刑法第一百三十三條之一中的“道路”，應(yīng)按《道路交通安全法》第一百一十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行，即是指公路、城市道路和雖然在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公眾通行的場(chǎng)所，但不包括居民小區(qū)、學(xué)校校園、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位內(nèi)等不允許機(jī)動(dòng)車自由通行的通道及專用停車場(chǎng)。“醉駕”人在廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等公眾通行的場(chǎng)所挪動(dòng)車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進(jìn)入居民小區(qū)的，或者駕車出公共停車場(chǎng)、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于刑法第一百三十三條之一規(guī)定的“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”。此種情況下的“醉駕”，就不具有所謂法律擬制的抽象危險(xiǎn)。

　　根據(jù)上述理由，在司法實(shí)踐中，對(duì)于下列情況的“醉駕”，應(yīng)當(dāng)判斷沒有達(dá)到危險(xiǎn)駕駛罪的“危險(xiǎn)”：

　　（1）駕駛行為發(fā)生在鄉(xiāng)村道路、公共停車場(chǎng)或者其他交通流量較小的路段、時(shí)段的;

　?。?）駕駛距離較短，如駕駛車輛剛起步的、在公共停車場(chǎng)找停車位的;

　?。?）發(fā)現(xiàn)自己不能安全駕駛后，及時(shí)停止駕駛行為的；

　?。?）行為人在剛坐車發(fā)動(dòng)引擎，在車?yán)锏却{到來(lái)，并未啟動(dòng)車輛，但被其他車輛撞上的……

　　總之，在辦理“醉駕”案件中，我們應(yīng)當(dāng)盡量找到雖實(shí)施了“醉駕”行為，但其不具有“可能導(dǎo)致實(shí)害性結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)”的特殊情況或事由，是出罪判斷的重中之重。

　　四是根據(jù)刑法第13條但書出罪

　　關(guān)于醉駕行為是否一律入罪，最高人民法院的權(quán)威人士給出的答案是：醉駕并非一律入刑。其理由是：“雖然刑法修正案（八）規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的刑事責(zé)任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。”（參見袁定波、徐偉：《最高法：醉駕并非一律入刑》,《法制日?qǐng)?bào)》2011年5月11日）

　　關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的定罪與量刑，《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》（試行）規(guī)定，對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。根據(jù)上述規(guī)定，現(xiàn)在很多省級(jí)司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了規(guī)范性文件，規(guī)定如果“醉駕”行為社會(huì)危害性較小，可以用不起訴的方式來(lái)出罪。如湖南省人民檢察院《關(guān)于危險(xiǎn)駕駛（醉駕）犯罪案件不起訴的參考標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第六條規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且沒有本參考標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)的，可以適用相對(duì)不起訴。第七條規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量超過(guò)150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，沒有本參考標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)，具備以下情形的，可以適用相對(duì)不起訴：（一）駕駛車輛的目的并非在道路上行駛，而是為了挪車位，且未發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害后果的；（二）因事發(fā)突然，情況緊急駕駛車輛，且未發(fā)生交通事故的；（三）駕駛車輛行駛一段距離后主動(dòng)放棄駕駛，且未發(fā)生交通事故的。四川省危險(xiǎn)駕駛罪立案量刑最新標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定，具備下列情形之一，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

　　1.醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：

　　①無(wú)證、無(wú)牌照的；②載人的；③駕駛客運(yùn)車輛、危險(xiǎn)物品車輛的；④發(fā)生交通事故，但不構(gòu)成其他犯罪的；⑤交通要道和人群密集路段的；⑥高速公路上駕駛的；⑦暴力等手段抗拒查處的；⑧曾受過(guò)刑事處罰或因醉駕受過(guò)行政處罰的；⑨其他違反交通運(yùn)輸管理法律法規(guī)的。2.醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距離挪動(dòng)車位、非路檢原因主動(dòng)放棄醉駕、隔夜醒酒后開車等情形未造成其他損失或后果的。