裁判要旨

　　人口與計(jì)劃生育法未規(guī)定用人單位有權(quán)直接與違反計(jì)劃生育規(guī)定的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，相關(guān)權(quán)利與義務(wù)應(yīng)在勞動(dòng)法領(lǐng)域判定。

　　案情

　　魯婧于2002年7月到北京信息工程學(xué)院從事行政管理工作。2004年經(jīng)批準(zhǔn)北京機(jī)械工業(yè)學(xué)院與北京信息工程學(xué)院合并籌建信息科技大學(xué)，2009年7月信息科技大學(xué)正式成立，該校具有獨(dú)立的事業(yè)法人資格。

　　魯婧與其夫恒慶海于1998年8月生育一子，2009年8月8日魯婧夫婦在香港特別行政區(qū)又生育一子。2009年8月起信息科技大學(xué)以魯婧違法生育二胎為由停發(fā)魯婧工資。

　　魯婧向北京市人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，主張其2009年12月以后的工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、獎(jiǎng)金及福利。北京市人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)支持了魯婧關(guān)于工資的主張，駁回了其他仲裁申請(qǐng)。后，信息科技大學(xué)與魯婧均不服裁決，向北京市海淀區(qū)人民法院提起了訴訟。

　　裁判

　　海淀區(qū)人民法院審理認(rèn)為：魯婧在香港特別行政區(qū)生育第二個(gè)子女是否違反了計(jì)劃生育政策應(yīng)由相關(guān)部門予以確認(rèn)，在有權(quán)機(jī)關(guān)未認(rèn)定魯婧生育二胎的行為違法的情況下，信息科技大學(xué)以魯婧違法生育二胎為由停發(fā)魯婧的工資亦缺乏依據(jù)。

　　海淀區(qū)人民法院判決：信息科技大學(xué)應(yīng)向魯婧補(bǔ)發(fā)2009年12月以后的工資，駁回魯婧其他訴訟請(qǐng)求。

　　信息科技大學(xué)與魯婧均不服一審判決，提起上訴。

　　北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：信息科技大學(xué)作為用人單位，應(yīng)對(duì)減少勞動(dòng)報(bào)酬的爭(zhēng)議負(fù)有舉證責(zé)任，但其并未提交充分證據(jù)證明其安排魯婧待崗、停發(fā)魯婧的工資及魯婧在待崗期間不享受福利待遇符合法律規(guī)定，故本院對(duì)信息科技大學(xué)的上訴請(qǐng)求不予支持。

　　5月23日，北京一中院終審判決：駁回上訴，維持原判。

　　評(píng)析

　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：當(dāng)事人在香港生育二胎是否違反人口與計(jì)劃生育法以及用人單位能否以此為由扣發(fā)工資。

　　1.女職工違法生育二胎，用人單位能否解除勞動(dòng)合同

　　人口與計(jì)劃生育法未規(guī)定用人單位有權(quán)直接與違反計(jì)劃生育規(guī)定的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，因此，違反計(jì)劃生育的勞動(dòng)者與用人單位的權(quán)利義務(wù)仍然受勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等系列法律法規(guī)的調(diào)整。

　　從表面上看，職工本身有違法行為，如果用人單位不能據(jù)此解除勞動(dòng)合同，則對(duì)違法行為是一種漠視，甚至是一種變相的鼓勵(lì)行為;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職工違反計(jì)劃生育法規(guī)，是一種行政違法行為，應(yīng)承擔(dān)行政上的法律責(zé)任，跟員工與單位之間的勞動(dòng)關(guān)系屬于兩種法律關(guān)系，二者不能混同。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。從本質(zhì)上來說，計(jì)劃生育屬于國(guó)家的一種政策，是國(guó)家在特定時(shí)期基于特定的目的而采取的措施，其本身的價(jià)值也是臨時(shí)的特定的，不具有普世性質(zhì)，而勞動(dòng)權(quán)則是作為一項(xiàng)基本人權(quán)被寫入憲法的，其價(jià)值在《聯(lián)合國(guó)憲章》中也得到了確認(rèn)。因此，從法理上來說，違反計(jì)劃生育，可以施行行政處罰，但不能從勞動(dòng)權(quán)上進(jìn)行限制，因?yàn)閯趧?dòng)權(quán)是公民生存的基礎(chǔ)，如果對(duì)公民勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行限制，則侵犯了公民的基本的上位權(quán)利。但從實(shí)證的角度考慮，違法行為除應(yīng)受法律制裁，也是應(yīng)受社會(huì)譴責(zé)的行為，法律應(yīng)鼓勵(lì)社會(huì)對(duì)違法行為進(jìn)行抵抗，因此，對(duì)企業(yè)抵制違反計(jì)劃生育的行為，在符合法律精神和相關(guān)規(guī)定的前提下應(yīng)是允許的，而不是一概認(rèn)定無效，具體分為以下三種情況：用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中明確約定違反計(jì)劃生育規(guī)定的可以解除勞動(dòng)合同的;用人單位依法制定的規(guī)章制度中明確說明了禁止非法生育二胎的;用人單位因?yàn)閯趧?dòng)者違反計(jì)劃生育而受到政府相關(guān)部門的處罰。

　　非法生育二胎屬于一種行政違法行為，并不屬于勞動(dòng)合同法調(diào)整范圍。從勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定的用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的規(guī)定中可以看出，勞動(dòng)者只有在“被依法追究刑事責(zé)任的”用人單位才可以單方解除。而非法生育二胎屬于一種行政違法行為，除非有上述規(guī)定的三種情況下的前提假設(shè)，否則用人單位不能直接以勞動(dòng)者違法生育二胎為由解除勞動(dòng)合同，也不能以此為由扣發(fā)勞動(dòng)者工資。

　　2.當(dāng)事人在香港生育二胎是否違反人口與計(jì)劃生育法

　　對(duì)于香港生育與內(nèi)地計(jì)劃生育問題，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于香港實(shí)行的是出生地原則，香港生育的孩子即自然具有香港戶口，不占用內(nèi)地的生育指標(biāo)，也不占用內(nèi)地的社會(huì)福利，因此，香港生育二胎不違反內(nèi)地的人口與計(jì)劃生育法。根據(jù)香港特別行政區(qū)基本法，人口與計(jì)劃生育法不屬于在香港實(shí)施的全國(guó)性法律。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)人口與計(jì)劃生育法第十七條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”第四十一條第一款規(guī)定：“不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。”雖然夫妻在境外生育子女，未在內(nèi)地落戶，但由于其子女一般隨父母在內(nèi)地生活，并在許多方面享受了與內(nèi)地戶籍子女同等待遇，其生育行為應(yīng)當(dāng)納入計(jì)劃生育管理。而且從公平的角度考慮，如果認(rèn)定在香港生育不違反法律，則對(duì)無法負(fù)擔(dān)在香港生育費(fèi)用的其他人是一種不公平。

　　國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)1998年頒布的《關(guān)于內(nèi)地居民涉港生育問題的規(guī)定》第一條第一款規(guī)定：“內(nèi)地居民與香港居民結(jié)婚后在內(nèi)地生育的，執(zhí)行內(nèi)地居民一方戶口所在地有關(guān)生育政策的規(guī)定。”國(guó)家人口計(jì)生委對(duì)湖南省人口計(jì)生委關(guān)于譚某易某夫婦在香港生育第二個(gè)子女有關(guān)政策性問題請(qǐng)示的批復(fù)(2007)中指出：“雙方均為我國(guó)內(nèi)地居民，在香港生育第二個(gè)子女，不符合國(guó)家有關(guān)人口和計(jì)劃生育法律、法規(guī)的規(guī)定，屬違法生育，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定和當(dāng)?shù)厝丝谂c計(jì)劃生育條例的規(guī)定處理。如其子女不在內(nèi)地辦理入戶手續(xù)，不回內(nèi)地定居，可暫不征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。”從上述規(guī)定可以看出，香港生育二胎也是違法的。

　　但就法院能否直接認(rèn)定當(dāng)事人在香港生育二胎違反計(jì)劃生育法，本案一、二審法院均認(rèn)為魯婧生育第二胎是否違反了計(jì)劃生育政策，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門進(jìn)行認(rèn)定，而信息科技大學(xué)對(duì)此未要求相關(guān)部門進(jìn)行認(rèn)定?？疾烊丝谂c計(jì)劃生育法并沒有規(guī)定這是行政專屬管轄的案件，也沒有規(guī)定這類案件的行政前置程序，從本案的事實(shí)和法律規(guī)定來看，魯婧違法生育二胎是可以認(rèn)定的，司法作為最終判定機(jī)關(guān)，對(duì)此行為是可以并且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的。當(dāng)然，根據(jù)人口與計(jì)劃生育法的規(guī)定，此種行為只能按照規(guī)定由有權(quán)機(jī)關(guān)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，用人單位無權(quán)扣發(fā)工資。

　　本案案號(hào)：(2011)海民初字第18192號(hào);(2012)一中民終字第4560號(hào)

　　案例編寫人：北京市第一中級(jí)人民法院 許慶濤