一，案情簡(jiǎn)介。

　　2008年8月7日20時(shí)許，朱某在某區(qū)某小區(qū)某公寓2號(hào)樓與某外國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系，并向其支付了1500元錢。其后某區(qū)公安分局民警對(duì)朱某、一名外籍婦女及執(zhí)勤民警分別進(jìn)行詢問調(diào)查。2008年10月16日，某區(qū)公安分局民警對(duì)朱某制作了《公安行政處罰告知筆錄》，告知警方擬對(duì)其進(jìn)行治安處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)。朱某簽了一筆筆錄的指印，并提出陳述、申辯意見，朱某認(rèn)為其與某一外籍女子發(fā)生性關(guān)系屬于“一夜情”，而非賣淫嫖娼，不應(yīng)受治安處罰。當(dāng)日，某區(qū)公安分局發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)行政處罰決定書》，對(duì)朱某給予行政拘留14日的處罰。當(dāng)日，朱某因向某區(qū)公安分局提出保釋申請(qǐng)，經(jīng)審查，該局對(duì)朱某作出《暫緩執(zhí)行行政拘留決定書》。其后，朱某不服判決，向某區(qū)人民政府提起行政訴訟。2008年12月29日，某區(qū)人民政府下達(dá)行政復(fù)議決定書，要求某區(qū)公安分局對(duì)其作出行政處罰。

　　另外，2008年8月8日，某區(qū)公安分局對(duì)一名外籍女子下達(dá)了《公安行政處罰決定書》，經(jīng)查明，2008年8月7日20時(shí)30分與朱某以1500元價(jià)格從事賣淫嫖娼活動(dòng)，根據(jù)治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定，將被處以行政拘留14日，并處罰款1500元。這一懲罰決定現(xiàn)已執(zhí)行。

　　被告朱某訴稱：

　　某地區(qū)公安分局經(jīng)調(diào)查，2008年8月7日20時(shí)30分許，本人與一名外籍女子以1500元的價(jià)格從事賣淫嫖娼活動(dòng)，不符合事實(shí)。某位外籍女性的職業(yè)是翻譯，不是專業(yè)妓女，既然對(duì)方不是職業(yè)妓女，我怎么“嫖娼”。此外，本人沒有“嫖娼”的經(jīng)歷，不是“嫖客”，這何來“嫖娼”。我和某個(gè)外箱女人相識(shí)是通過網(wǎng)絡(luò)上的電話聯(lián)系，我見過她之后，經(jīng)過交談，才發(fā)生了一見鐘情的性關(guān)系，我們雙方都有一定的感情基礎(chǔ)，不是單純的性交易，我也愿意和它長(zhǎng)期交往。并且發(fā)生事故的那天是中國(guó)農(nóng)歷“七夕節(jié)”，也就是中國(guó)的情人節(jié)，我把一個(gè)外地人當(dāng)作情人對(duì)待。那時(shí)，和一個(gè)外國(guó)籍婦女一起生活的還有一位年青些、漂亮些的外婆，我沒有跟她做愛，也沒有跟她做愛，說明我對(duì)某個(gè)外國(guó)籍的女人是有感情的，而不僅僅是為了滿足自己的性欲。所以，我與一個(gè)外籍女子發(fā)生性關(guān)系，屬于“一夜情”，而不是賣淫嫖娼，被告所做的處罰決定中的事實(shí)是錯(cuò)誤的。此外，某區(qū)公安分局的民警在辦案過程中，也出現(xiàn)了“非法侵入民宅”、“暴力執(zhí)法”、“非法拘禁”、“威脅誘供”等違法行為，其所調(diào)取的證據(jù)均為非法證據(jù)。因此，請(qǐng)求法院依法撤銷某區(qū)公安分局《治安行政處罰決定》。

　　被告人某區(qū)公安分局辯稱，2008年8月7日20時(shí)許，朱某和一名外國(guó)籍女子以1500元人民幣的價(jià)格從事賣淫嫖娼活動(dòng)。經(jīng)調(diào)查，我局于同年10月16日根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，對(duì)朱某作出行政拘留14日的處罰。以上事實(shí)有朱某本人陳述和親筆供詞、同案違法行為人某外籍婦女陳述、抓獲民警證言、照片等證據(jù)證實(shí)。鑒于事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法，處罰適當(dāng)，我局決定對(duì)朱某作出處罰決定。
 

　　二，審判結(jié)果。

　　審委會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為：為加強(qiáng)治安管理，維護(hù)社會(huì)秩序，保障公共安全，保障公民的合法權(quán)益，根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)違反治安管理的行為進(jìn)行調(diào)查處理，對(duì)違法者予以行政處罰。

　　上海專打刑事律師根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，賣淫、嫖娼者，處10日以上15日以下拘留，并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。該案中，某分局認(rèn)定朱某嫖娼，有其本人和一名外國(guó)籍女子的陳述筆錄等證據(jù)在案，此外，朱某亦同意其于2008年8月7日20時(shí)30分在本市某區(qū)某公寓2號(hào)樓內(nèi)與一名外國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系，并于2008年8月7日20時(shí)許，各項(xiàng)證據(jù)能相互印證，因此，局對(duì)處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分。

　　就嫖娼這一違法行為的構(gòu)成與認(rèn)定，在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例)第三十條規(guī)定的答復(fù)》([1999]第27條)中，最高人民法院指出，“賣淫嫖娼通常是通過金錢交易在異性之間進(jìn)行，一方為另一方提供性服務(wù)來滿足另一方的性欲。"公共安全部(公復(fù)字[2001]4號(hào))《關(guān)于對(duì)同性之間以金錢為媒介的性行為處理問題的決定》(公復(fù)字[2001]4號(hào))和《關(guān)于尚未以金錢為媒介的性行為尚未給付金錢的問題》(公復(fù)字[2003]5號(hào))，分別指出：“對(duì)于不特定的異性或者同性之間以金錢，以財(cái)物作為媒介發(fā)生包括口淫、手淫、雞奸等不正當(dāng)性關(guān)系的行為均屬賣淫嫖娼行為。所謂賣淫嫖娼，是指一種不特定的異性之間，以金錢、財(cái)物為媒介進(jìn)行的行為。在本案件中，朱某的行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼違法行為，屬定性準(zhǔn)確，證據(jù)充分?？胤街炷陈暦Q自己與一國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系屬于“一夜情”，而不是賣淫嫖女行為，無法律和事實(shí)依據(jù)，不能予以支持。被告人某區(qū)公安分局在處罰前履行了立案、傳喚、調(diào)查程序，并且告知朱某對(duì)其作出處罰決定的事實(shí)理由和依據(jù)，履行告知義務(wù)，并將被訴處罰決定依法送達(dá)朱某，因此，該局的執(zhí)法程序符合《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，沒有不當(dāng)之處。朱某關(guān)于被告人民警在訊問過程中脅迫、逼供，屬程序違法主張，無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。

　　上海專打刑事律師綜合來看，某區(qū)公安分局對(duì)被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，處罰幅度適當(dāng)，履行程序并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。被告朱某要求撤訴判決的理由不成立。根據(jù)《行政法》第五十四條第一款的規(guī)定，判決維持被告某區(qū)公安分局《公安行政處罰決定書》。

　　第二次開庭審理認(rèn)為，被告某區(qū)公安分局認(rèn)定原告朱某嫖娼行為證據(jù)充分，事實(shí)清楚。請(qǐng)求撤消被訴行政處罰決定的理由，沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)不予支持。最后，北京市第二中級(jí)人民法院作出駁回上訴，維持一審判決。

 

　　三、分析意見

　　(一)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　本案系朱某因嫖娟受到公安機(jī)關(guān)治安處罰而引發(fā)的行政訴訟案件。本案中,雙方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)并無異議,案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是對(duì)于朱某行為的定性,即朱某的行為到底是屬于“一夜情”還是“嫖娼”。

　　(二)嫖娼行為的構(gòu)成和認(rèn)定

　　在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里,關(guān)于“賣淫嫖娼”行為的概念以及如何認(rèn)定,相關(guān)法律及其他行亍政法規(guī)、規(guī)章并未給予明確規(guī)定,2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》也只是籠統(tǒng)地規(guī)定“賣淫、嫖娼的,應(yīng)給予治安處罰”。實(shí)踐中,相對(duì)較為明確地解釋只有最高人民法院和公安部分別下發(fā)的答復(fù)和批復(fù)意見。如最高人民法院在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規(guī)定的答復(fù)》中指出“賣淫嫖娟一般是指異性之間通過金錢交易,一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。”公安部在《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》和《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)》中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為,包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”,“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”

　　關(guān)于上述答復(fù)和批復(fù)在本案中的適用性,法院認(rèn)為,依照《人民法院組織法》全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的相關(guān)規(guī)定,凡屬于法院審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。據(jù)此,最高人民法院的上述答復(fù)系對(duì)相關(guān)法律應(yīng)用問題所作的適用性解釋。而公安部作為《治安管理處罰法》中所明確規(guī)定的負(fù)責(zé)全國(guó)治安管理工作的國(guó)務(wù)院公安部門,其根據(jù)實(shí)踐情況,在不違反上位法規(guī)定的情況下,對(duì)賣淫嫖娼行為的概念加以明確,亦有利于解決實(shí)踐爭(zhēng)議及公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法尺度,具有一定的正當(dāng)性和合理性。另外,從前述批復(fù)內(nèi)容看,其所明確的賣淫嫖娼概念體現(xiàn)了賣淫嫖娼行為的本質(zhì)特征,與最高人民法院所作的前述答復(fù)內(nèi)容基本一致,并無明顯不當(dāng)之處。綜上,上述答復(fù)和批復(fù)在目前依然有效的情況下,可以作為本案認(rèn)定賣淫嫖娟行為是否構(gòu)成的依據(jù)。

　　上海專打刑事律師從上述答復(fù)和批復(fù)內(nèi)容可以看出，“賣淫嫖娼”行為的構(gòu)成要件應(yīng)包括:

　　1.發(fā)生在不特定的異性或同性之間;

　　2.以金錢或財(cái)物為媒介進(jìn)行交易;

　　3.發(fā)生性關(guān)系。

　　上海專打刑事律師結(jié)合本案:首先,某區(qū)公安分局所調(diào)取的證據(jù)顯示,朱某于案發(fā)前即主動(dòng)上網(wǎng)搜尋外國(guó)按摩女信息,與相關(guān)網(wǎng)站負(fù)責(zé)人聯(lián)系后,雙方對(duì)付費(fèi)方式和價(jià)錢進(jìn)行約定,即“先發(fā)生性關(guān)系,而后再付錢。價(jià)錢是1300元”;某外國(guó)籍女子在事前亦通過與他人聯(lián)系,表示欲通過賣淫掙錢,并與他人約定每次賣淫后由其收錢,事后可分得300元人民幣。因此,上述二人在主觀上均具有進(jìn)行賣淫嫖娼行為的故意。其次,朱某在按照他人提供的地址和通訊方式找到該外國(guó)籍女子后,經(jīng)過短暫交談結(jié)識(shí),便與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系,而此前雙方并不相識(shí)。再次,朱某在與該女子發(fā)生性關(guān)系后,向?qū)Ψ焦灿?jì)支付了1500元人民幣。綜上,朱某的上述行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征,公安機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼的違法行為,屬認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分。

　　關(guān)于朱某認(rèn)為其此前并未因嫖姐被公安機(jī)關(guān)處理,故非嫖客,而某外國(guó)籍女子亦非職業(yè)娼妓,故其行為不屬于“嫖娼”的主張。法院認(rèn)為,首先,認(rèn)定賣淫嫖娼行為的成立應(yīng)從是否符合賣淫嫖娼行為的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行綜合判斷,違法行為人此前是否因同類違法行為受過治安處罰不影響公安機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施違反治安管理行為的認(rèn)定、查處。其次,行為人是否以某類違法行為為職業(yè)或多次從事該行為,亦不是賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定條件,故朱某的上述主張沒有事實(shí)和法律根據(jù)其以此作為否定其嫖娼違法行為的抗辯理由不能成立。

　　(三)“一夜情”能否成為“嫖娼”行為的法定抗辯理由

　　實(shí)踐中,一些進(jìn)行賣淫嫖娼違法活動(dòng)的嫌疑人經(jīng)常會(huì)將“一夜情”作為逃避公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法和免于治安處罰的辯駁理由。二者之間在客觀方面確實(shí)存在一些共同點(diǎn),如都是發(fā)生在不特定的對(duì)象之間,雙方在交往過程中發(fā)生了性關(guān)系等,但判斷二者到底是應(yīng)屬于社會(huì)倫理道德調(diào)整范圍,還是應(yīng)屬于法律制裁范圍的關(guān)鍵也是清楚明確的,即上述行為是否系建立在以金錢或財(cái)物為媒介的基礎(chǔ)之上的。如果是那么顯然屬于公安機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)厲打擊的賣淫嫖娼的違法行為范疇。

　　本案中,朱某一再堅(jiān)持其與某外國(guó)籍女子之間具有感情基礎(chǔ),雙方發(fā)生性關(guān)系于“一夜情”,故不屬于賣淫嫖娼行為的主張。法院認(rèn)為,首先,“一夜情”并非一個(gè)具體明確的法律概念,更不是否定賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定抗辯理由。如前所述,是否構(gòu)成賣淫嫖娼違法行為的關(guān)鍵在于雙方之間是否以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系。其次,判斷雙方是否具有感情基礎(chǔ)應(yīng)從雙方結(jié)識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)、雙方結(jié)識(shí)時(shí)間長(zhǎng)短、雙方交往期間的感情因素等多方面進(jìn)行綜合分析。本案中,朱某與某外國(guó)籍女子自述,此前二人從不相識(shí),二人相互結(jié)識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)是以金錢給付為條件和基礎(chǔ)而發(fā)生性關(guān)系,以滿足各自的非法目的。在客觀方面,朱某通過同意向?qū)Ψ街Ц督疱X而與某外國(guó)籍女子在短暫交談后即發(fā)生性關(guān)系,某外國(guó)籍女子亦在事后實(shí)際收取了朱某支付的1500元人民幣。綜上,朱某關(guān)于其與某外國(guó)籍女子相互間有感情基礎(chǔ)屬于“一夜情”并非賣淫嫄娼,故不應(yīng)受到治安處罰的理由,沒有法律依據(jù),其上述理由不能成立。

　　綜上，二審法院對(duì)本案的判決結(jié)果是正確的。

　?。ㄋ模┮稽c(diǎn)建議

　　本案中當(dāng)事人對(duì)被訴行政處罰行為的質(zhì)疑以及其所提出的相關(guān)抗辯理由在實(shí)踐中具有一定的普遍性和代表性,之所以會(huì)存在這種爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于,我國(guó)相關(guān)立法機(jī)關(guān)對(duì)于賣淫嫖娼行為的概念和構(gòu)成未作精確的定義,給實(shí)踐中的具體執(zhí)法活動(dòng)造成障礙,特別是在案件的定性方面。從國(guó)務(wù)院1987年1月1日起施行的《治安管處罰條例》到全國(guó)人大常委會(huì)于1991年9月4日制發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》,再到國(guó)務(wù)院于1993年9月4日發(fā)布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》,和現(xiàn)在施行的《治安管理處罰法》,均沒有對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定。因此,立法上的完善對(duì)于解決此類案件在實(shí)踐中的爭(zhēng)議無疑具有積極的作用。