案例：彭某麗承攬到某煤礦的礦建工程，為了礦建工程的順利進行并能及時結算工程款，于2016年中秋節(jié)前及2018年春節(jié)前先后兩次到礦長賈某某的辦公室，送給賈某某人民幣共計30萬元。此案，當?shù)厝嗣穹ㄔ河?019年4月以行賄罪判處彭某麗有期徒刑四年。彭某麗提出上訴，當?shù)刂屑壏ㄔ阂孕匈V罪改判為有期徒刑二年。在一、二審審理過程中，辯護人提出，彭某麗追求的利益不違反法律規(guī)定，也沒有讓賈某某違反法律、法規(guī)、行業(yè)管理規(guī)定為彭某麗謀取利益，彭某麗謀求的是減少發(fā)包方違約的正當利益，因此不屬于“不正當利益”。該辯護意見未被采納。判決生效后，彭某麗提出申訴。當?shù)刂屑壏ㄔ簩υ摪高M行了再審，但最終維持了本案的定性，并將量刑改為適用緩刑。法院經再審認為，彭某麗向賈某某行賄30萬元是要求賈某某幫助協(xié)調工程順利進行和盡快結算、支付工程款，該目的符合《解釋》第十二條的規(guī)定，應認定為謀取不正當利益。但該判決書未闡明彭某麗謀取的不正當利益屬于《解釋》規(guī)定的哪一種不正當利益。
 

　　上海刑事律師認為上例中的行賄行為是一種商業(yè)賄賂。通過賄送財物的方式謀求“順利結算工程款”的，屬于反不正當競爭法第七條禁止的商業(yè)賄賂行為。從另一個角度講，彭某麗案所涉利益也可以在更為廣泛的意義上評價為“在經濟活動中謀取競爭優(yōu)勢”而獲得的利益。這里值得注意的是，結算工程款雖然是合法行為，但不是一種確定的可得利益。
 

　　一、《解釋》規(guī)定的“不正當利益”包括哪些利益？

　　從《解釋》第十二條看來，“不正當利益”包括：一是違法的利益，即行為人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。二是違背政策的利益，即根據(jù)相關政策不應當獲得的利益。三是違背行業(yè)規(guī)范的利益，即按照相關行業(yè)規(guī)范不應當獲得的利益。四是程序上的不正當利益，即要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，通過非正常途徑、程序為自己提供幫助或者方便條件而獲取的利益。五是違背公平、公正原則的利益，即在經濟、組織人事管理等活動中謀取競爭優(yōu)勢而獲取的利益。綜上，“不正當利益”可以分為兩大類，一類是從法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定中能夠找到不正當依據(jù)的利益，另一類是發(fā)生在競爭性活動中的不公平利益。

　　二、是否存在可通過賄賂手段實現(xiàn)的“正當利益”？

　　有一種觀點認為，任何賄賂手段本身都是不正當?shù)模蚨淮嬖诳梢酝ㄟ^行賄去實現(xiàn)的正當利益。理論上看，這種觀點并非毫無道理。賄賂行為，無論目的正當與否，均侵害了國家工作人員或非國家工作人員職務行為的不可收買性，都具有社會危害性。賄賂的本質是一種權錢交易，行賄人不管是為了謀取不正當利益還是為了謀取正當利益，都是意圖以財物或財產性利益來換取對方職務上的作為或者不作為，都損害了社會公眾對于公正履職的信心。涉案利益的正當與否，并不影響賄賂行為的本質，不能決定賄賂行為的性質。從這個意義上說，將“謀取不正當利益”設置為賄賂犯罪的構成要件，具有一定的不合理性。我國已經參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》以及德國、法國、日本、意大利、俄羅斯等國的刑法典都不是這么設置的。
 

　　問題是，我們不能繞過我國刑法來談這個話題。從我國刑法的立場上看，既然立法者對“為他人謀取利益”與“謀取不正當利益”進行區(qū)別規(guī)定，適用解釋中就必須給“謀取正當利益”留下空間。因此，倘若完全取消賄賂案件中“正當利益”的解釋空間，實際上是混淆了手段與目的的界限，則不符合立法本意。

　　“謀取不正當利益”是刑法規(guī)定賄賂犯罪構成要件的專業(yè)術語，在我國刑法上共出現(xiàn)7次。刑法第一百六十四條（對非國家工作人員行賄罪）、第三百八十九條（行賄罪）、第三百九十條之一（對有影響力的人行賄罪）、第三百九十一條（對單位行賄罪）、第三百九十三條（單位行賄罪），均規(guī)定以“為謀取不正當利益”為構成要件；刑法第三百八十八條規(guī)定的受賄罪（斡旋受賄）和第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪，則均以“為請托人謀取不正當利益”為構成要件。以上7個罪名，司法實務中都離不開對“不正當利益”的界定。
 

　　對于“不正當利益”的理解，刑法理論界歷來爭議頗大，學者們提出過“非法利益說”、“手段不正當說”、“受賄人是否違背職務說”、“不應當?shù)玫降睦嬲f”等不同理論。為了解決爭議，實現(xiàn)統(tǒng)一執(zhí)法，最高人民法院、最高人民檢察院曾經針對行賄犯罪中的“謀取不正當利益”作過三次解釋。最高司法機關對同一問題進行不厭其煩的反復解釋，可見該問題的重要性和復雜性。
 

　　第一次是1999年3月4日下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，指出“‘謀取不正當利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”
 

　　第二次是2008年11月20日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條。該條規(guī)定，“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”
 

　　第三次是2012年12月發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條。該條規(guī)定，“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’。
 

　　這三次解釋，每次都向前推進了一步。只是由于各種“利益”的紛繁復雜，再詳盡的司法解釋也難以排解個案認定的深層困難。可以看出，每次解釋都在不斷擠壓“正當利益”的存在空間。那么，在現(xiàn)有司法解釋背景下，司法機關是否還有可能因行為人所謀取的利益系“正當利益”而認定其行為不構成犯罪呢？本文試以《解釋》第十二條為基點作些解讀。

　　但是，可以認定“正當利益”的情況極為罕見。查中國裁判文書網(wǎng)，可以看到大量的以涉案利益屬于“正當利益”為出罪辯護理由的行賄、斡旋受賄和利用影響力受賄案件。可是辯護意見被法院采納的案例寥寥無幾。在辦理賄賂犯罪案件時，如果將某種利益認定為“正當利益”，則必須要求該種利益既不違背各種成文或者不成文的社會行為規(guī)則，也不是處于競爭性活動中的不確定利益。若非如此，則該種利益就是《解釋》第十二條所指的“不正當利益”。因此，（1）只要是向司法機關、行政執(zhí)法機關工作人員行賄的，都屬于“謀取不正當利益”；（2）幾乎所有商業(yè)活動、人事任免活動中發(fā)生的利益都可以評價為“不正當利益”；（3）只有那種依據(jù)正當程序必然獲得的確定利益，才有可能成為“正當利益”。試想，面對一種必然獲得的確定利益，誰又愿意向國家工作人員行賄呢？通常情況下，人們只愿意在不確定利益的競爭上支付對價。看來，只有國家工作人員履職不作為而怠于兌現(xiàn)相對人的確定利益時，才可能出現(xiàn)相對人基于謀取正當利益的心理而賄送財物的情形。而這種情形下，人們寧可選擇向紀檢部門舉報，甚至提起行政訴訟，也不愿意行賄。 上海刑事律師事務所