案例：被告人奚某某，男，1985年7月30日出生。2014年1月3日因犯故意殺人罪被某某中級(jí)人民法院判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并限制減刑。2014年7月12日經(jīng)某某高級(jí)人民法院裁定核準(zhǔn)。某某人民檢察院指控被告人奚某某在死刑緩期執(zhí)行期間又犯故意傷害罪，向某某中級(jí)人民法院提起公訴。

　　某某中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：被告人奚某某因犯故意殺人罪被判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并限制減刑，2014年8月7日入某省第三監(jiān)獄服刑。2014年8月23日下午，奚某某被同監(jiān)獄罪犯張某某（被害人）打罵，便懷恨在心。2014年8月24日午飯后，奚某某趁張某某在監(jiān)舍休息之際，將放在監(jiān)舍門口的暖水瓶?jī)?nèi)的開水，倒在趴在床上睡覺的張某某的面部、頸部、肩部、背部等處，致張某某被燙傷。經(jīng)鑒定，張某某的損傷程度為輕傷一級(jí)。某某中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人奚某某主觀上有傷害他人的故意，客觀上實(shí)施了傷害他人的行為，并造成了被害人輕傷一級(jí)的后果，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。鑒于被害人對(duì)本案的引發(fā)存在過錯(cuò)，可以對(duì)奚某某從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：

　　被告人奚某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年；依據(jù)《中華人民共和國刑法》第五十條第一款（此處指《刑法修正案（九）》修正前的條款）、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十條第二款[注：此處引用的是修正前的刑事訴訟法，即2018年修正的刑事訴訟法第二百六十一條第二款]、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百一十五條第二款之規(guī)定，本判決生效以后，層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)對(duì)被告人奚某某執(zhí)行死刑。
 

　　一審宣判后，在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴。某某中級(jí)人民法院依法報(bào)請(qǐng)某某高級(jí)人民法院復(fù)核。某某高級(jí)人民法院裁定同意原判，同時(shí)依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
 

　　最高人民法院復(fù)核認(rèn)為，被告人奚某某在死刑緩期執(zhí)行期間，用開水澆燙他人身體，致人輕傷一級(jí)，其行為構(gòu)成故意傷害罪，但鑒于被害人在本案起因上具有明顯過錯(cuò)等情節(jié)，奚某某故意犯罪尚未達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，第一審判決和復(fù)核審裁定對(duì)奚某某決定執(zhí)行死刑的刑罰不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第五十條第一款（此處指經(jīng)《刑法修正案（九）》修正后的條款）、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十九條[注：此處引用的是修正前的刑事訴訟法，即2018年修正的刑事訴訟法第二百五十條]和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百五十條第（五）項(xiàng)、第三百五十三條第一款之規(guī)定，裁定如下：

　　不核準(zhǔn)某某高級(jí)人民法院同意第一審決定對(duì)被告人奚某某執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑事裁定，并發(fā)回重審。
 

　　某某中級(jí)人民法院經(jīng)重審后認(rèn)為，被告人奚某某在死刑緩期執(zhí)行期間，在受到同監(jiān)室服刑人員被害人張某某打罵后，不通過正當(dāng)渠道反映，而是伺機(jī)報(bào)復(fù)，致張某某輕傷一級(jí)，應(yīng)以故意傷害罪追究奚某某的刑事責(zé)任，但鑒于奚某某因工作慢受到被害人的打罵，不存在不服管教、故意違反監(jiān)規(guī)的問題；張某某在本案起因上存在明顯過錯(cuò)，系引發(fā)奚某某此次犯罪的主要原因。故對(duì)奚某某所犯故意傷害罪予以從輕處罰，奚某某的行為不屬“情節(jié)惡劣”。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第七十一條、第五十條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第六十一條之規(guī)定，判決如下：

　　被告人奚某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年；與其前犯故意殺人罪所判處的刑罰并罰，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，對(duì)被告人奚某某限制減刑。

　　宣判后，被告人未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　（一）《刑法修正案（九）》對(duì)死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的規(guī)定對(duì)修正案施行前所判處的死緩罪犯及其于修正案施行前實(shí)施的故意犯罪有無溯及力？

　　（二）死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪“情節(jié)惡劣”應(yīng)如何把握？

　　（三）死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪案件的審理程序應(yīng)如何適用？
 

　　三、裁判理由
 

　?。ㄒ唬?duì)死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪決定不執(zhí)行死刑的，不需再經(jīng)過高級(jí)人民法院的復(fù)核程序；決定執(zhí)行死刑的，則需要經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)

　　根據(jù)修正后的刑法第五十條第一款規(guī)定，對(duì)于被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，如果在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑;對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對(duì)死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪未執(zhí)行案件進(jìn)行備案的通知》第二條指出：“中級(jí)人民法院判決對(duì)死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪不執(zhí)行死刑的，不需要再報(bào)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)”。之所以對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的不再報(bào)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，是因?yàn)樗佬蹋ㄋ谰徯蹋?fù)核的主要目的是確定生效判決所認(rèn)定死刑罪名的相關(guān)事實(shí)清楚、適用法律正確、對(duì)被告人判處的死緩適當(dāng)，對(duì)于這類罪犯來說，其原來所判處的死緩已經(jīng)經(jīng)過高級(jí)人民法院的復(fù)核程序予以核準(zhǔn)，再次上報(bào)的話，高級(jí)人民法院復(fù)核的主要對(duì)象仍是原判處死緩刑罪名的事實(shí)認(rèn)定、法律適用及量刑問題，從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，沒有必要再重復(fù)一次復(fù)核工作。而對(duì)于一、二審裁判決定執(zhí)行死刑的情形，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ菏切谭ㄒ?guī)定的唯一死刑核準(zhǔn)機(jī)關(guān)，而原來的死緩判決并未經(jīng)最高人民法院復(fù)核，因此，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的案件，在審理程序上應(yīng)當(dāng)做如下把握：

　　1.如果一審判決不執(zhí)行死刑，控辯雙方不提出上訴、抗訴，或者控辯雙方提出上訴（認(rèn)為自己無罪或者不構(gòu)成故意犯罪）、抗訴（認(rèn)為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑）而高級(jí)人民法院二審維持一審不執(zhí)行死刑判決的，該一審判決即發(fā)生法律效力，不需由高級(jí)人民法院進(jìn)行復(fù)核程序；或者一審判決對(duì)被告人執(zhí)行死刑，控辯雙方提出上訴或抗訴，高級(jí)人民法院二審改判不執(zhí)行死刑的，即為終審判決；上述情形均應(yīng)當(dāng)將被告人移交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰，同時(shí)將判決層報(bào)最高人民法院備案審查。如果高級(jí)人民法院和最高人民法院在備案審查中認(rèn)為生效裁判確有錯(cuò)誤的，按照審判監(jiān)督程序予以糾正。

　　2.如果一審判決決定對(duì)被告人執(zhí)行死刑，控辯雙方不提出上訴，或者控辯雙方提出上訴（認(rèn)為自己無罪、不構(gòu)成故意犯罪的或者不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑）、抗訴（認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑）而高級(jí)人民法院二審維持一審執(zhí)行死刑判決的；或者一審判決對(duì)被告人不執(zhí)行死刑，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴而高級(jí)人民法院二審改判對(duì)被告人執(zhí)行死刑的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。
 

　?。ǘ缎谭ㄐ拚福ň牛逢P(guān)于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪“情節(jié)惡劣的”才能執(zhí)行死刑的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用于該修正案實(shí)施之前已經(jīng)判決并生效的死刑緩期執(zhí)行罪犯

　　死刑緩期執(zhí)行是我國特有的一種刑罰執(zhí)行制度，自1979年刑法實(shí)施以來，先后經(jīng)過兩次修改。根據(jù)1979年刑法第四十六條的規(guī)定，對(duì)于判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，“如果抗拒改造情節(jié)惡劣，查證屬實(shí)的，由最高人民法院裁定或者核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑”。1997年刑法第五十條對(duì)死緩罪犯變更執(zhí)行死刑的條件做出修改，規(guī)定“如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑”，限定了死緩罪犯變更為執(zhí)行死刑的范圍，要求抗拒改造的行為表現(xiàn)必須構(gòu)成故意犯罪，才能考慮執(zhí)行死刑。2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》對(duì)刑法第五十條再次做出修改，規(guī)定“如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案”。這一修改，進(jìn)一步嚴(yán)格了死刑緩期執(zhí)行罪犯變更執(zhí)行死刑的條件，要求該罪犯不但要有故意犯罪行為，而且必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，才能變更為執(zhí)行死刑。與1997年刑法相比，《刑法修正案（九）》的規(guī)定對(duì)于死刑緩期執(zhí)行罪犯故意犯罪的刑罰處理更輕，根據(jù)刑法第十二條“從舊兼從輕”的溯及力原則，該規(guī)定對(duì)于2015年11月1日之前判處的死刑緩期執(zhí)行罪犯及這一類罪犯在2015年11月1日之前實(shí)施的故意犯罪行為，均應(yīng)予以適用。因此《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（九）>時(shí)間效力的解釋》第二條規(guī)定，“對(duì)于被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，在死刑緩期執(zhí)行期間，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，適用修正案刑法第五十條第一款的規(guī)定”。

　　具體到本案中，罪犯奚某某于2014年7月12日被某某高級(jí)人民法院裁定核準(zhǔn)死刑，緩期二年執(zhí)行，并限制減刑。2014年8月23日又再犯故意傷害罪，依照當(dāng)時(shí)有效的刑法（即《刑法修正案（九）》實(shí)施之前的1997年刑法）第五十條第一款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑，故第一審判決和復(fù)核審裁定決定對(duì)奚某某執(zhí)行死刑在當(dāng)時(shí)是適當(dāng)?shù)?。但在最高人民法院?fù)核期間，《刑法修正案（九）》實(shí)施，因奚某某的死刑執(zhí)行裁定尚未生效，根據(jù)從舊兼從輕的原則，即應(yīng)當(dāng)適用修正后的刑法第五十條第一款規(guī)定予以審查。在最高人民法院不予核準(zhǔn)并發(fā)回重審后，某某中級(jí)人民法院適用修正后的刑法第五十條第一款規(guī)定作出判決，也是正確的。
 

　　（三）死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)故意犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、造成的危害后果等犯罪情節(jié)，并結(jié)合罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等，綜合作出判斷

　　根據(jù)修正后刑法第五十條第一款的規(guī)定，對(duì)于被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，如果在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑。這里的“情節(jié)惡劣”該如何把握，目前尚沒有司法解釋予以規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與刑法其他故意犯罪條文中規(guī)定的“情節(jié)惡劣”做同一理解；也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其故意犯罪所判處的刑罰為準(zhǔn)，凡被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。

　　上海刑事律師認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)均存在不妥之處，理由如下：

　　首先，現(xiàn)行刑法分則中關(guān)于“情節(jié)惡劣”的規(guī)定共有十條，其中危險(xiǎn)駕駛罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，虐待罪，遺棄罪，尋釁滋事罪，虐待部屬罪，遺棄傷病軍人罪，虐待俘虜罪等九個(gè)條文將“情節(jié)惡劣”規(guī)定為構(gòu)成犯罪的基本條件，也就是說屬于入罪條款，針對(duì)的是故意犯罪的一般情形；另外就是強(qiáng)奸罪條文中“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的規(guī)定。如果將“情節(jié)惡劣”理解為故意犯罪的一般情形，意味著所有的故意犯罪都屬于“情節(jié)惡劣”的情形，就抵消了《刑法修正案（九）》對(duì)死緩罪犯故意犯罪執(zhí)行死刑增加“情節(jié)惡劣”這一限制條件的意義，無疑不符合立法的原意。如果將“情節(jié)惡劣”理解為強(qiáng)奸罪條文中所規(guī)定的可能判處十年有期徒刑以上刑罰的嚴(yán)重情形，則死緩罪犯變更執(zhí)行死刑的條件過于嚴(yán)格，既不符合民意，也不利于刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)罪犯的改造和管理。

　　其次，在我國刑法理論中，“情節(jié)惡劣”既包括對(duì)被告人主觀心態(tài)或人格的判斷，也包括對(duì)其客觀行為表現(xiàn)的判斷。死緩罪犯在監(jiān)獄的封閉環(huán)境中可能實(shí)施的犯罪種類有限，但也存在死緩罪犯由于脫逃或者其他原因而脫管于社會(huì)的可能性，在后一種情況下，其可能實(shí)施一般自然人為主體的大多數(shù)種類犯罪。在死緩罪犯是否變更執(zhí)行死刑的問題上，如果按其故意犯罪可能判處的刑罰搞一刀切，也不能應(yīng)對(duì)實(shí)踐中千差萬別的情形。

　　因此，合理的做法是通過追本溯源，從“為什么對(duì)被告人緩期執(zhí)行”出發(fā)來尋找“為什么對(duì)被告人執(zhí)行死刑”的答案，換句話說，設(shè)置死緩制度的目的決定了死緩的適用條件，同樣也就決定了死緩的撤銷條件。

　　死緩制度設(shè)置的目的是為了減少和限制死刑，體現(xiàn)了社會(huì)主義人道精神。刑法第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”。對(duì)該規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面理解：一方面死刑緩期執(zhí)行不是一種獨(dú)立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行方法，是對(duì)于本應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，考慮到其存在一定情節(jié)，因此對(duì)其死刑不予立即執(zhí)行，而是判決緩期二年執(zhí)行，予以考察，以觀后效。這就決定了死緩的適用對(duì)象仍是罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。另一方面，刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)要素既包括犯罪行為的社會(huì)危害性大小，也包括犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大小。死刑適用于社會(huì)危害性極為嚴(yán)重的罪行，在判斷被告人所判處死刑是否屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情形，還要從其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面來分析，能否給其一個(gè)改過自新、重新做人的機(jī)會(huì)。因而，對(duì)于罪犯在緩期執(zhí)行期間的故意犯罪，判斷是否屬于“情節(jié)惡劣”應(yīng)予執(zhí)行死刑，也應(yīng)從其所犯新罪體現(xiàn)出來的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性來評(píng)價(jià)。在司法實(shí)踐中，判斷是否達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，可以根據(jù)犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、造成的危害后果等犯罪情節(jié)，并結(jié)合罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等，綜合作出判斷。具體而言：

　　1.從犯罪原因上看，如果死緩罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的過錯(cuò)或者責(zé)任，或者說系受被害人刺激而為，則說明該罪犯主觀上并沒有積極地對(duì)抗改造；如果其出于狹隘心態(tài)而針對(duì)他人或者不特定多數(shù)人實(shí)施犯罪，并且沒有可歸責(zé)于該罪犯以外的原因，則充分說明其主觀上仍抱有仇恨社會(huì)的心態(tài)、抗拒改造。

　　2.從犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段節(jié)制，未造成特別嚴(yán)重后果，說明其內(nèi)心對(duì)法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行為毫無節(jié)制，受制于意外因素才被終止，或者造成特別嚴(yán)重的后果，則說明其行為不計(jì)后果，無視甚至蔑視法制，沒有再改造的可能性。

　　3.從死緩罪犯在緩期執(zhí)行期間的整體表現(xiàn)來看，如果其在考驗(yàn)期間一貫表現(xiàn)不好，經(jīng)常有不服管教、故意違反監(jiān)規(guī)的行為，說明其主觀上具有拒絕改造的心態(tài)，認(rèn)定其故意犯罪是否屬于“情節(jié)惡劣”時(shí)應(yīng)當(dāng)將這些情況考慮進(jìn)來，從嚴(yán)對(duì)待；如果其在考驗(yàn)期間一貫表現(xiàn)良好，積極接受改造，則認(rèn)定其故意犯罪是否屬于情節(jié)惡劣時(shí)也應(yīng)當(dāng)結(jié)合其平時(shí)表現(xiàn)，從寬對(duì)待。

　　4.死緩罪犯新犯故意犯罪被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，可以作為判斷“情節(jié)惡劣”的重要參考，但不能一概而論，仍應(yīng)結(jié)合上述三個(gè)情節(jié)予以綜合判斷。比如對(duì)于被告人出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的而實(shí)施故意殺人或者故意傷害犯罪，可能也會(huì)被判處五年以上有期徒刑，但如果絕對(duì)認(rèn)定這種情況下即應(yīng)執(zhí)行死刑，恐怕與社會(huì)公眾的道德價(jià)值觀念也相違背；如果死緩罪犯實(shí)施以不特定多數(shù)人為犯罪對(duì)象的故意犯罪，如實(shí)施放火、爆炸、決水、投毒等，即使因未遂僅被判處三年以上五年以下有期徒刑的，但犯罪已反映出該罪犯極端仇視社會(huì)的心理和反社會(huì)人格，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極大，也應(yīng)當(dāng)判決報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)死刑。

　　具體到本案中，從犯罪前因上看，罪犯奚某某因勞動(dòng)速度慢而被作為同監(jiān)罪犯的被害人多次扇耳光并辱罵，并不存在不服管教，故意違反監(jiān)規(guī)、對(duì)抗改造的問題，被害人在本案起因上存在明顯的過錯(cuò)；從其犯罪表現(xiàn)上看，也是出于泄憤之舉，并非要嚴(yán)重傷害被害人；而且奚某某于2014年8月7日入監(jiān)獄服刑，8月24日再犯故意傷害罪，實(shí)際接受監(jiān)獄改造時(shí)間很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，會(huì)有“不教而誅”之嫌。

　　綜合以上考慮，認(rèn)定奚某某的故意犯罪不屬于“情節(jié)惡劣”，對(duì)其不執(zhí)行死刑，是適當(dāng)?shù)摹?nbsp; 上海刑事律師事務(wù)所