猥褻犯罪其他惡劣情節(jié)的定義：上海刑事律師事務(wù)所解釋考慮多種視角和多種因素。

　　(一)解釋困境

　　《刑法修正案（9）》修訂了《刑法》第二百三十七條，第二款增加了其他不良情節(jié)的加重處罰條款，即在公共場所聚集或者公開犯前款罪，或者有其他不良情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。與刑法規(guī)定中常見的加重犯罪或者情節(jié)加重犯罪相比，準(zhǔn)確界定猥褻犯罪其他不良情節(jié)存在不尋常的困難。初步梳理至少受以下因素的限制：

　　首先，解釋缺乏指導(dǎo)和參考對象。第二百三十七條第二款雖然列舉了聚眾和公共場所當(dāng)眾兩個加重處罰情節(jié)，但這兩個情節(jié)與刑法增加的其他不良情節(jié)缺乏實質(zhì)性的關(guān)系，難以根據(jù)這兩個情節(jié)來解釋其他不良情節(jié)。此外，聚眾或公共場所當(dāng)眾留下了強(qiáng)烈的流氓罪痕跡。它突然將猥褻罪的最低刑罰提高到五年有期徒刑。它是否過于絕對，其自身的合理性無疑是必要的，也面臨著再次解釋的必要性。雖然立法增加了其他不良情節(jié)的猥褻犯罪條款，但它并沒有為法官提供任何有資格的解釋和適用的指導(dǎo)。當(dāng)然，這在刑法規(guī)則中并不是一種個人現(xiàn)象。因此，對于類似其他不良情節(jié)的司法解釋，自然具有補充立法的性質(zhì)，必須以解釋的名義完成立法的使命，司法的榮耀或難以擺脫。

　　其次，猥褻的概念過于寬泛，行為方式不同。行政違法與刑事犯罪有交叉重疊的灰色地帶，基本情節(jié)與加重情節(jié)的區(qū)別不高。在中國，猥褻可能造成的法律后果包括：輕微的情節(jié)-公共安全處罰；情節(jié)相對嚴(yán)重——因猥褻罪處五年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)惡劣——因猥褻罪處五年以上有期徒刑。由此可見，猥褻犯罪的標(biāo)準(zhǔn)及其加重情節(jié)的定義，除了行為的類型化外，還必須充滿大量的價值判斷。不同的人有不同的看法，智者有不同的看法，很難完全避免主觀的隨機(jī)性。過去，司法解釋試圖明確猥褻流氓犯罪的入罪門檻，即解釋什么是流氓犯罪的惡劣情節(jié)；雖然現(xiàn)行刑法不再表明惡劣情節(jié)是猥褻犯罪的要素，但在當(dāng)今社會習(xí)俗的開化中，不可能比30多年前更嚴(yán)格，而不是問情節(jié)，對猥褻行為的處罰。那么，在猥褻基本罪所要求的惡劣情節(jié)和加重條款所要求的其他惡劣情節(jié)之間，更難提出司法裁判可資援引的明確標(biāo)準(zhǔn)。
 

　　(二)解釋其他惡劣情節(jié)的應(yīng)有視角和考慮因素。

　　1.從立法的角度，通過合理解釋其他不良情節(jié)，達(dá)到填補立法的效果。

　　猥褻的概念是一個標(biāo)準(zhǔn)化的組成部分，與價值判斷是分不開的，強(qiáng)奸罪的監(jiān)管對象的范圍也隨之而來。自20世紀(jì)中后期以來，一場性革命給世界帶來了人們的性觀念和性行為方式的巨大變化。受這些概念變化的影響，在20世紀(jì)的最后20年里，許多國家或地區(qū)已經(jīng)立法修訂了強(qiáng)奸罪。到目前為止，許多國家已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)被告和被害人的性別，承認(rèn)性交方式多樣化的現(xiàn)實，擴(kuò)大強(qiáng)奸的行為方式。

　　例如，強(qiáng)迫男性或女性肛交，將異物像棍子一樣，棍子強(qiáng)行插入他人的生殖器，肛門也認(rèn)為足以引起性侵犯，這些以前被視為猥褻的行為逐漸被大多數(shù)國家規(guī)范為強(qiáng)奸，猥褻的概念范圍正在縮小。

　　上海刑事律師事務(wù)所從立法的角度來看，目前大多數(shù)國家將強(qiáng)奸和猥褻作為日本、美國和中國等兩種不同犯罪的不同懲罰；德國、葡萄牙和其他國家出現(xiàn)了將強(qiáng)奸和猥褻作為單獨性侵犯罪的立法。一些國家和地區(qū)除了強(qiáng)奸和猥褻外，還規(guī)定了性騷擾罪，如西班牙和臺灣。根據(jù)臺灣性騷擾防治法，性騷擾是指性侵犯犯罪，如展示或播放文本、圖片、聲音、圖像或其他物品，或歧視、侮辱、損害他人人格尊嚴(yán)、感受敵意或冒犯；另一種意圖性騷擾，乘客接吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私，可處兩年以下有期徒刑、拘役或處罰金。

　　在我國刑法修訂過程中，也有意見建議擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式和保護(hù)對象，以強(qiáng)奸罪的類似強(qiáng)迫與男性發(fā)生性關(guān)系和肛交的實施作為強(qiáng)奸罪的規(guī)范范疇，最終未采納。筆者認(rèn)為，立法沒有擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的規(guī)范范圍，考慮文化傳統(tǒng)、倫理觀念、現(xiàn)實必要性等多種因素是可以理解的。然而，越來越多的域外立法修訂強(qiáng)奸罪，這無疑值得借鑒。

　　鑒于我國猥褻罪概念和法定刑罰范圍的普遍性，除了維護(hù)傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪概念和法律制度的穩(wěn)定外，還可以從許多猥褻行為中篩選出一些強(qiáng)奸行為，并在司法適用中分配與強(qiáng)奸罪大致相同的刑罰，以達(dá)到同一目的的效果。具體來說，可以解釋如下：

　　以暴力、脅迫或者其他方式強(qiáng)制進(jìn)行肛交、口交的；生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的，處三年以上五年以下有期徒刑。兒童實施前款所列行為的，視為刑法第二百三十七條第二款規(guī)定的其他不良情節(jié)（即五年以上有期徒刑）。

　　鑒于上述猥褻行為的嚴(yán)重性相當(dāng)于傳統(tǒng)意義上的陰道性交，相當(dāng)于強(qiáng)奸罪的刑罰具有實質(zhì)性的合理性，在一定意義上也達(dá)到了填補立法的目的。

　　需要上海刑事律師事務(wù)所指出的是，雖然我國刑法沒有明確界定強(qiáng)奸的概念和行為方式，但通常理解僅限于男女之間的陰道性交。在某種情況下，被告強(qiáng)迫用手指觸摸女性受害者的陰部，用生殖器插入肛門，公訴機(jī)關(guān)指控和法院一審判決創(chuàng)造性解釋肛交為性關(guān)系，以確定被告構(gòu)成強(qiáng)奸罪，其合理性值得懷疑。

　　2.量刑平衡與強(qiáng)奸等相關(guān)犯罪相比。

　　司法解釋不能憑空產(chǎn)生。比較和權(quán)衡待解釋條款與性質(zhì)相似或事實容易相關(guān)的相關(guān)條款，以實現(xiàn)解釋結(jié)論的實質(zhì)性和合理性，是需要遵循的基本原則。刑法和司法慣例適用于強(qiáng)奸罪的從重或加重處罰，對定義猥褻罪的其他不良情節(jié)也具有參考價值。

　　例如：（1）通過暴力、脅迫或其他方法強(qiáng)迫他人（14歲以上）進(jìn)行肛交、口交，或生殖器以外的其他身體部位或物體侵入他人陰道、肛門，超過兩人，或超過兩人，但多次實施；

　　(2)兩人以上共同輪流強(qiáng)迫他人進(jìn)行肛交、口交，或以生殖器以外的其他身體部位或物體侵入他人陰道、肛門；

　　(3)因猥褻導(dǎo)致受害人感染性病，性器官損傷輕傷以上，精神失常，自殺或造成其他嚴(yán)重后果；

　　有上述情節(jié)，可以認(rèn)為其惡劣程度已達(dá)到五年以上有期徒刑。

　　3.明確性與模糊性統(tǒng)一。

　　司法解釋的重要目的是明確法律條款的具體應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，追求明確性是問題的意義，但明確性和模糊性是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，明確性是相對的，明確性具有指導(dǎo)和權(quán)限的功能，但過于追求明確性，有時既不能得到，也因為考慮和約束法官的手腳，導(dǎo)致僵化和不公正。鑒于猥褻犯罪的復(fù)雜性，通過列出來解釋猥褻的其他不良情節(jié)是相當(dāng)具有挑戰(zhàn)性的。雖然有些情節(jié)可以很清楚，但仍有很多其他情節(jié)，因為需要結(jié)合其他因素，只能留給法官在案件判決中的具體把握。因此，作者同意列出一些可以類型化的不良情節(jié)，對其他未完成的情況提出指導(dǎo)意見，輔以公布指導(dǎo)案件，指導(dǎo)法官全面掌握，以實現(xiàn)準(zhǔn)確適用猥褻罪加重處罰條款的目標(biāo)。完全列出解釋任務(wù)是不可能的。

　　上海刑事律師事務(wù)所具體而言，除上述可明確列舉的惡劣情節(jié)之外，影響猥褻犯罪嚴(yán)重程度的情節(jié)主要有：（1）被告人主體身份，即是否與被害人存在監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、教育等特殊關(guān)系；（2）猥褻手段，即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實施，是否存在摧殘、凌辱被害人或者攝錄及傳播性侵過程的影像資料等情形；（3）猥褻針對的身體部位所代表的性象征意義的大??；（4）被害人人數(shù)及猥褻次數(shù)，以及是否存在被害人特別年幼或其他易受侵害的脆弱狀況；（5）對被害人的身心傷害大小，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或者猥褻導(dǎo)致被害人精神嚴(yán)重受損（尚未達(dá)到精神失常程度）；（6）作案地點，即是否具有入戶、在公共場所實施等情節(jié)。

　　在該六項情形中，單獨一項可能不足以升高猥褻犯罪的嚴(yán)重性至加重處罰的程度，但其組合情節(jié)，是可以達(dá)到認(rèn)定“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)的。問題是，哪些情節(jié)結(jié)合起來，能夠認(rèn)定，司法解釋恐難以解決。比如，教師采取哄騙、言語威脅，撫摸胸部、背部、陰部（未侵入）的方式猥褻多名14歲以下女學(xué)生，就第（1）、（4）三項因素而言，被告人具有酌定從重處罰情節(jié)；就第（2）項猥褻手段而言，尚屬一般；就第（3）項針對的被害人身體部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）項對被害人身心的影響大小而言，案情不明確。

　　如果僅從形式上看，似乎難以認(rèn)定被告人屬于“情節(jié)惡劣”而對其判處五年以上有期徒刑。但如果其中某些變量的因素更加突出，比如，該教師猥褻6名以上女學(xué)生且主要針對的是胸部、陰部等部位，或者兼具多次實施、造成被害人身心恍惚、輟學(xué)等附隨后果的，將其行為解釋為“情節(jié)惡劣”，未嘗不可。鑒于影響猥褻行為惡劣程度的變量過多，試圖根據(jù)不同排列組合，列舉出具有類型化的明確標(biāo)準(zhǔn)，目前來看，還難以實現(xiàn)，有待法官在具體適用時綜合權(quán)衡判斷。當(dāng)然，如果有朝一日司法經(jīng)驗積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規(guī)則的可能。

　　4. 簡要小結(jié)

　　從司法實踐來看，由于缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)或裁判指引，不同法院、不同法官對猥褻犯罪的量刑把握，仍存在較大差異，情節(jié)類似但量刑相差一兩年的案例，時有出現(xiàn)。特別是，在此次刑法修訂之前，由于加重處罰情節(jié)僅限于“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實施”，導(dǎo)致實踐中，對于一些嚴(yán)重程度完全不亞于強(qiáng)奸罪的肛交、棍棒插入陰道等猥褻犯罪，以及猥褻手段嚴(yán)重、猥褻人數(shù)及次數(shù)特別多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能做到罪刑相適應(yīng)?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了“其他惡劣情節(jié)”，新法的施行，賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。通過上述分析，對猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”的把握，可以初步形成如下幾點認(rèn)識：

　　具有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于“猥褻情節(jié)惡劣”：

　?。?）以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制對他人（已滿十四周歲）實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門，達(dá)二人以上的；

　　前款所列行為系針對兒童實施的；

　?。?）以暴力、脅迫或者其他方法多次強(qiáng)制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

　?。?）二人以上共同輪流強(qiáng)制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

　?。?）因猥褻致被害人感染性病、性器官嚴(yán)重受損、精神失常、自殺或造成其他嚴(yán)重后果的。

　　對不具有上述情形的猥褻犯罪案件，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人、被害人身份，猥褻手段的暴力性程度，猥褻的身體部位所代表的性象征意義，被害人人數(shù)，猥褻次數(shù)，對被害人身心傷害大小，以及是否系入戶實施等因素，準(zhǔn)確判斷是否屬于猥褻情節(jié)惡劣，做到罪刑相適應(yīng)。