上海市黃浦區(qū)人民法院審理上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控被告人馮某犯強(qiáng)奸罪一案，于2016年1月28日作出（2015）滬刑初字第436號刑事判決，判后被告人馮某不服，提出上訴，本院裁定撤銷原判，發(fā)回重審。2016年12月6日,上海市黃浦區(qū)人民法院作出(2016)晉0402刑初277號刑事判決。判后，被告人馮某提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案，上海市人民檢察院指派檢察員出庭履行職責(zé)。原審被告人馮某及其辯護(hù)人到庭參加了訴訟。經(jīng)依法批準(zhǔn)，延長審限二個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
 

　　一審法院查明

　　原判認(rèn)定：2015年6月17日，網(wǎng)名為“無所謂”的被告人馮某通過陌陌聊天軟件認(rèn)識被害人劉某某并且開始聊天。2015年6月18日10時(shí)許，馮某主動(dòng)和劉某某在陌陌上聊天，并提出想和劉某某見面，雙方約好在上海市黃浦區(qū)李家莊村附近見面后，馮某將劉某某帶到李家莊村**小區(qū)自己家中，二人在其家中客廳聊天，后馮某在客廳內(nèi)沙發(fā)上強(qiáng)行將劉某某衣服脫掉，對劉某某進(jìn)行撫摸、親吻，強(qiáng)行與劉某某發(fā)生了性關(guān)系。

　　原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：劉某某報(bào)案材料、詢問筆錄及當(dāng)庭陳述，辨認(rèn)筆錄、辨認(rèn)照片、被辨認(rèn)人身份說明，監(jiān)控視頻及監(jiān)控視頻說明，通話記錄，上海市黃浦區(qū)公安分局刑事技術(shù)大隊(duì)公（滬）勘[2015]201號現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作記錄及現(xiàn)場照片，聊天記錄，被告人馮某的供述與辯解等。

　　一審法院認(rèn)為

　　原判認(rèn)為，被告人馮某違背婦女意志，強(qiáng)行與被害人劉某某發(fā)生關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，公訴機(jī)關(guān)指控被告人馮某犯強(qiáng)奸罪罪名成立，予以支持。

　　關(guān)于被告人馮某及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，作如下認(rèn)定。

　　第一，被告人馮某與被害人二人系通過陌陌軟件認(rèn)識的，在見面之前，彼此都是陌生人，并且從聊天記錄可以看出兩人相約見面只是認(rèn)識認(rèn)識，沒有提出要發(fā)生性關(guān)系；

　　第二，當(dāng)被害人在聊天記錄中多次指出其不愿意與被告人馮某發(fā)生性關(guān)系，被告人馮某的這種行為是強(qiáng)奸行為時(shí)，被告人馮某并未予以反駁，只是稱其“沒有克制住自己，事情都做了，你想怎么辦”，并且，被害人在與被告人馮某發(fā)生性關(guān)系后短時(shí)間內(nèi)選擇報(bào)警，可見，被告人馮某認(rèn)可了性交行為的發(fā)生，且該行為的發(fā)生違背了被害人的意愿；

　　第三，強(qiáng)奸行為中的暴力行為只要該行為足以使婦女處于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態(tài)即可，并不是一定非要采取毆打、捆綁等嚴(yán)重威脅被害婦女人身安全的暴力行為；

　　第四，被告人馮某提出其與被害人發(fā)生關(guān)系的那段時(shí)間吸毒了，是無法勃起的，是被害人用雙手給其勃起的，該說法被害人予以否認(rèn)，亦無其他相關(guān)證據(jù)佐證。

　　第五，現(xiàn)代智能手機(jī)的發(fā)達(dá)與普及，使大眾可以快速瀏覽網(wǎng)頁，復(fù)制、粘貼相關(guān)內(nèi)容，被害人短時(shí)間內(nèi)打出300字關(guān)于強(qiáng)奸罪的處罰亦在情理之中，且被告人馮某是在事后為求得被害人原諒的情形下與被害人談?wù)搩r(jià)錢的，不能證明被害人劉某某是有預(yù)謀的。

　　綜上，被告人馮某及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見沒有事實(shí)與法律依據(jù)，不予采信。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規(guī)定判決：被告人馮某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年。
 

　　二審請求情況

　　判后，原審被告人馮某不服，提出上訴，請求二審人民法院依法改判其無罪，理由是：

　　1、其與劉某某的性行為不違背受害人劉某某的主觀意志；

　　2、其對劉某某沒有任何暴力威脅行為；

　　3、被害人對強(qiáng)奸過程的描述與時(shí)間不符，反而是上訴人描述與時(shí)間相符；

　　4、劉某某在和上訴人發(fā)生性行為的當(dāng)時(shí)沒有向上訴人說不同意不愿意，在馮某滿足不了其要錢的欲望時(shí)，才以說過不同意為由向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，以追究被告人馮某的刑事責(zé)任；

　　5、劉某某和其發(fā)生性行為是一種性交易，不應(yīng)成為法律保護(hù)對象。
 

　　二審答辯情況

　　辯護(hù)人的辯護(hù)意見：

　　一、對以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的案件，在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，第二次一審依然作出與第一次相同的判決是錯(cuò)誤的。對于證據(jù)不足、不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。
 

　　二、對證據(jù)的判斷與采納必須應(yīng)當(dāng)排除其他合理的懷疑。強(qiáng)奸案件證據(jù)具有特殊性，直接證據(jù)往往只有被告人供述和被害人陳述一對一，簡單采納被害人陳述就容易冤枉無辜。

　　以下幾點(diǎn)無法解釋：受害人事先了解了被告人家無人；受害人的衣物及身體沒有任何損傷；女方事后為什么不急著報(bào)警，反而要錢；女方為何不大聲呼救。希望還被告人一個(gè)清白。

　　出庭檢察員意見：受害人沒有與被告人發(fā)生性關(guān)系的感情基礎(chǔ)，也沒有與被告人發(fā)生濫交的意思表示。且被告人的聊天記錄證明其主要是想認(rèn)識一下，案發(fā)前是被告人主動(dòng)約被害人，且多次邀約。被害人與被告人見面是基于認(rèn)識的主觀意圖，沒有發(fā)生性關(guān)系的暗示。案發(fā)的聊天記錄證實(shí)被告人強(qiáng)行與受害人發(fā)生性關(guān)系，按照常理，不是強(qiáng)奸的話，被告人不會(huì)同意被害人的無理要求。被害人在電梯內(nèi)的擦拭行為間接證明其不愿意。被害人的反抗行為是否強(qiáng)烈不是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，無論衣服是否毀損，都應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
 

　　本院查明

　　經(jīng)審理查明，2015年6月17日，網(wǎng)名為“無所謂”的上訴人（原審被告人）馮某通過陌陌聊天軟件認(rèn)識了劉某某（原審被害人）并且開始聊天。2015年6月18日10時(shí)許，馮某主動(dòng)和劉某某在陌陌上聊天，并提出想和劉某某見面，雙方約好在上海市黃浦區(qū)李家莊村馮某居住的**小區(qū)附近見面。約13時(shí)劉某某打車到達(dá)**小區(qū)門口附近，二人見面后馮某提出到自己家中，劉某某同意，到其家中二人先在客廳聊天，后在客廳沙發(fā)上發(fā)生了性關(guān)系。

　　上述事實(shí)，有當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：

　　1、受案登記表證明：2015年6月18日下午17時(shí)許接“110”指令。

　　劉某某報(bào)案材料（原審被害人）：2015年6月18日上午馮某約我見面，我一直沒有同意，經(jīng)過再三要求，我同意了，見面地點(diǎn)就在李家莊**小區(qū)，他說只是認(rèn)識認(rèn)識交朋友，所以我也沒有多想，所以同意了，沒想到會(huì)發(fā)生這種事情。去了他們家，聊天，看電視，聊天也挺正常，也沒聊這些，我也沒覺得什么。大概聊天半小時(shí)左右，他就開始對我動(dòng)手動(dòng)腳，抱我，后來脫我衣服，把我按倒在沙發(fā)上，強(qiáng)迫我和他發(fā)生關(guān)系，我拒絕配合，我哭了，我使勁推他，他還是一樣這樣繼續(xù)對我強(qiáng)迫，他畢竟是男人，我只能哭，他也沒理會(huì)我的感受，就這樣發(fā)生關(guān)系了，完后，我就哭著跑出來了，他也沒出來，后來大概20分鐘后發(fā)陌陌威脅我，所以受不了這樣打擊，本來心里就難過。
 

　　2、劉某某詢問筆錄

　?、艅⒛衬车谝淮卧儐柟P錄（2015年6月18日）：2015年6月17日凌晨2點(diǎn)左右，一名陌陌名叫“無所謂”的男子通過陌陌加了我，我們大概聊了一會(huì)我就睡著了，后來我們又陸續(xù)通過陌陌聊了大概兩天，2015年6月18日上午10點(diǎn)這名男子又主動(dòng)與我聊天，說是想約我見面聊聊天，我說我不同意，我還有事情一會(huì)要出去逛街，他說你過來找我吧我們認(rèn)識一下，就這樣一直聊到下午1點(diǎn)多左右，這名網(wǎng)名叫“無所謂”的男子問我你出來了沒有，我說我出來了，他說你過來李家莊這找我吧，我說可以，同時(shí)我們互相在陌陌上留了對方的電話，然后我就從我家（略）打車去了李家莊**小區(qū)，快到**小區(qū)門口時(shí)，這時(shí)陌陌名叫“無所謂”的男子給我打過電話來了，問我到哪了，我說我到了，我現(xiàn)在就在小區(qū)門口對面，陌陌名叫“無所謂”的男子問我你穿的一件黑色上衣，我說是的，然后他就過來我身邊了，這名陌生男子身穿一件黃色T恤，淺藍(lán)色牛仔褲，他對我說去我家坐會(huì)吧，我說好的，然后我就隨他去了位于上海市黃浦區(qū)李家莊**小區(qū)（那棟樓我記不清了）的一間房間里，這時(shí)大概下午2點(diǎn)左右。進(jìn)房間后我們就坐在沙發(fā)上聊天看電視，大概聊了半個(gè)多小時(shí)這名陌陌名叫“無所謂”的陌生男子就開始對我動(dòng)手動(dòng)腳，他抱住我開始強(qiáng)吻我嘴和臉并開始脫我衣服，這名陌生男子直接從我腰部把我的半袖撩起來并連同我的內(nèi)衣（胸罩）一起脫了下來，我說你這是干什么，說好是聊天的我才過來的，你要這樣我就要走，他沒有說話并繼續(xù)脫我褲子，這名陌生男子用一只手抓住我的雙手并按在沙發(fā)上（記不清是左手還是右手了），另一只手直接連我的褲子和內(nèi)褲一起脫下來了，我用雙手推他但是沒有推開，這時(shí)這名陌生男子站起來先脫去了他的半袖，然后又脫去了褲子和內(nèi)褲，我在趁他脫衣服時(shí)趕緊站起來去拿我的衣服，這時(shí)這名陌生男子就過來從我手里搶了我的衣服并扔到了一邊并用他的雙手將我又按到在沙發(fā)上，并用他的身體壓住了我，雙手按住我的胳膊，并親我的嘴、臉、脖子、他用手摸我的胸、下體，然后這名陌陌名為“無所謂”的男子用他的生殖器插入了我的生殖器，大約5、6分鐘這名陌生男子射精到了我的身體里面，然后這名陌陌名為“無所謂”的男子用紙擦拭了他的生殖器，我也用衛(wèi)生紙擦了我的下體，然后我趕緊穿起了衣服并哭著跑了出來，出來小區(qū)后我就打車回家了，回家后這名陌陌名為“無所謂”的男子又與我在陌陌上聊天問我是什么意思，本來好好的這是干嗎，我說我不想和做這些事情（發(fā)生性關(guān)系），早知道會(huì)這樣我就不來見你了，他說你想怎么解決，我說有三種辦法解決，1、我會(huì)報(bào)警，2、你給我兩萬塊錢私聊，3、我告訴我老公讓我老公找你，然后這名陌陌名為“無所謂”的男子說我給你一萬塊錢解決吧，我說算了我還是報(bào)警吧，然后這名陌陌名為“無所謂”的男子威脅我說你不找我我還要找你了，我感到有點(diǎn)害怕并認(rèn)為這名男子不可理喻，于是我就撥打了110報(bào)警了。
 

　?、苿⒛衬车诙卧儐柟P錄（2015年6月19日）：陌陌名為“無所謂”的男子強(qiáng)行和我發(fā)生性行為時(shí)，我用手推了他的肩膀，哭著問他這是干什么，說好聊會(huì)天的，他沒有理會(huì)，繼續(xù)強(qiáng)行和我發(fā)生性關(guān)系。我害怕別人聽到后丟人，畢竟我是在他家里面，我沒有辦法保護(hù)自己，自己處于弱勢，我覺得他挺壯實(shí)的，我怕他對我人身安全造成威脅，所以當(dāng)時(shí)沒有呼喊或求救。我和對方要2萬元算是對我的精神補(bǔ)償，還有就是我不想把事情搞大，不想讓家里人知道，自己和對方私了，也是想讓對方做出的事情付出點(diǎn)代價(jià)。
 

　?、莿⒛衬车谌卧儐柟P錄（2015年7月15日）：我打車去的**小區(qū)，然后馮某出來接的我，我們倆就相跟去他家里面，到他家以后我和馮某聊了一會(huì)以后他給我倒一杯酸奶，緊接著馮某就把電視打開，我們在沙發(fā)上邊看電視邊聊天，我們看電視聊天大概有40、50分鐘，然后馮某就和我發(fā)生性關(guān)系，發(fā)生完性關(guān)系以后我沒有在他家逗留就離開了。我和馮某發(fā)生性關(guān)系中間，他并沒有不能勃起的情況。發(fā)生完性關(guān)系后，我也沒有和他索要500元錢。
 

　?、葎⒛衬车谒拇卧儐柟P錄（2015年8月18日）：我和馮某從見面到發(fā)生完性關(guān)系，馮某都沒有和我談過錢，我也沒有向他索要過500元，是事后我和馮某在手機(jī)陌陌上聊天才談到錢。我的衣服時(shí)馮某強(qiáng)行給我脫掉的，在脫的時(shí)候沒有撕壞或撕破。
 

　　⑸一審第二次庭審證言：去他家的目的是認(rèn)識一下，他說中午一起吃個(gè)飯，走到他家下面了，他說上去坐坐，我就去他家了，他沒有強(qiáng)迫我。去他家我問過他老婆是否在家，我確定了他老婆不在家才去的，去他家時(shí)基本確定只有他一個(gè)人。我主動(dòng)換的鞋，我提出過看恐怖片，看了四、五十分鐘。發(fā)生性關(guān)系時(shí)他沒有說過什么話，沒有威脅過我，沒有對我使用暴力。
 

　　⑹本次庭審證言：和馮某通過陌陌聊天認(rèn)識，馮某約了我?guī)状?，我說不見，都是約炮，我知道男人都不是好人的意思。正好那天下午沒事就去了，之前沒有說去馮某家，到了才知道去他家。發(fā)生性關(guān)系時(shí)我說不愿意，我哭了，我推他。事情發(fā)生后我就走了。
 

　　去馮某家是我自愿的，他沒有嚇唬我，沒有使用暴力，在發(fā)生關(guān)系時(shí)，馮某也沒有使用威脅、暴力等手段。我不敢反抗、沒有呼救的原因是他是男的，加上在他家。
 

　　3、劉某某和馮某陌陌聊天記錄。

　　來源于劉某某手機(jī)。2015年6月17日，劉某某通過“陌陌”認(rèn)識了陌陌名叫“無所謂”的馮某并且開始聊天。
 

　　聊天記錄共二天即2015年6月17、18日，主要內(nèi)容如下:
 

　　一、事發(fā)前聊天記錄，時(shí)間段2015年6月17日05:31---18日13:02

　　2015年6月17日5時(shí)許原審被告人馮某和劉某某在陌陌上聊天，馮某并提出想和劉某某見面，12:20，劉某某回答“不見，男人都是約炮類”，馮某“什么啊，你我見面認(rèn)識認(rèn)識”，馮某堅(jiān)持要想和劉某某見面，18日10:00及之后劉某某起初以“見面太尷尬”、“都結(jié)婚了，見面不好”、“你是干嘛的都沒說，萬一是壞人怎么辦”、“不見，我覺得男人都太可怕，都是圖謀不軌”等理由拒絕，馮某“你怎么說男人都是壞人，大白天的我無非想和你見面認(rèn)識一下”，馮某再次提出想和劉某某見面后，劉某某說：“我覺得我答應(yīng)你，我是不是成輕浮的女人了”，并問“你結(jié)婚沒？”，馮某回答“結(jié)了”，劉某某問其“去哪？你在哪？”，同時(shí)告知馮某自己的位置及聯(lián)系電話，馮某回答“李家莊**小區(qū)”，劉某某問馮某“你在你家門口見我方便嗎？你媳婦不…”，馮某告知其“沒關(guān)系，我不怕你怕什么，你過來吧”，劉某某說“當(dāng)然怕，不清不楚的”，馮某告知其“老婆開車去河南玩了”后，劉某某主動(dòng)提出“你找個(gè)地方，我直接找你”，馮某回答“就在小區(qū)附近”，13:02劉某某回答“馬上到了”。
 

　　二、事發(fā)后聊天記錄，時(shí)間段2015年6月18日14:53---20:01

　　2015年6月18日下午14時(shí)53分及之后，劉某某在陌陌上向馮某說“你這叫強(qiáng)奸”，馮某“我是沒有克制住自己”，劉某某“你看怎么辦吧”、“我要報(bào)警”，馮某“事情做都做了，你想怎么辦”，劉某某“告訴你，我不愿意做，我反感做，不喜歡別人強(qiáng)迫”、“我不喜歡你，也不想要”，馮某“我怎么做才能讓你原諒我”，劉某某提出“要不報(bào)警，要不拿兩萬塊錢，要不我告訴他，讓他（指李丈夫）找你”，馮某“你要的太多了”，“不是逼你，是你自己有問題。等著坐牢吧。三年以上十年以下。讓你不尊重我”，馮某回復(fù)“我們在一起的時(shí)候你也沒有說不同意，反抗啊?，F(xiàn)在又這樣對我”，“兩萬有點(diǎn)多，能不能少點(diǎn)”，“一萬行嗎”，劉某某拒絕并回復(fù)馮某“他五點(diǎn)以后下班，回來和他一起去，然后寫一份詳細(xì)經(jīng)過。把證據(jù)留下。你就等著坐吧”、“強(qiáng)奸是我國刑法重點(diǎn)打擊的犯罪，在刑法學(xué)理論中根本不存在私了的問題，也不能夠私了。需要說明的是，雖然在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，有些被強(qiáng)奸的女性的家屬事后選擇了所謂的“私了”（即由犯罪嫌疑人支付一定數(shù)額的金錢換取被害人不向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。）但只要證據(jù)確實(shí)充分，就算簽訂了所謂的“私了協(xié)議”被害人還是隨時(shí)可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)也可以不因“私了協(xié)議”的存在，依法追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果犯罪嫌疑人支付了一定數(shù)額的費(fèi)用給被害人，在量刑時(shí)可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)，但這只是酌情而不是法定應(yīng)當(dāng)或可以從輕、減輕處罰的情節(jié)。”、“你覺得你那一萬還是錢多錢少的事嗎？”，馮某回復(fù)“我真沒有想到你這樣對我”，“要不給你一萬在給你打個(gè)條”，劉某某要求“那要寫什么原因”，“什么原因欠”，馮某回復(fù)“你還真的很高尚啊，要了我的錢還的讓我寫是和你發(fā)生性關(guān)系的費(fèi)用”，“你跟我到的家，發(fā)生關(guān)系反過來你敲詐我”、“以后想玩仙人跳千萬記住要錢不要自己說出來”等，后二人發(fā)生爭吵，劉某某報(bào)案。
 

　　4、劉某某陌陌個(gè)人動(dòng)態(tài)

　　2015年7月18日提供。內(nèi)容如下：

　　“能不能來一個(gè)懂我的人，包容我，寵著我，疼我，照顧我，愛我的好。。。男人。。不想說廢話。有默契的優(yōu)先。。。”、“來個(gè)人好不，無聊死了，陪聊的有嗎？心情復(fù)雜”。

　　5、上海市黃浦區(qū)公安分局刑事技術(shù)大隊(duì)公（滬）勘[2015]201號現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作記錄及現(xiàn)場照片。證明案發(fā)現(xiàn)場位于李家莊**小區(qū)6號樓2單元10層?xùn)|戶客廳的沙發(fā)上。

　　6、監(jiān)控視頻及監(jiān)控視頻說明。證明2015年6月18日被告人與被害人劉某某于12時(shí)58分許先后進(jìn)入**小區(qū)6號樓2單元10層?xùn)|戶，被害人劉某某于當(dāng)天14時(shí)29分1許進(jìn)入電梯，按下1層按鈕，撥了幾下頭發(fā)，用手在臉上擦拭幾下，然后戴上墨鏡，打開隨身攜帶的包包拿出紙巾，在眼睛及臉上擦拭了幾下后走出電梯。

　　7、通話記錄。證明被告人馮某與被害人劉某某于2015年6月18日在12時(shí)29分許、13時(shí)01分許、13時(shí)06分許通話三次，當(dāng)日下午17時(shí)23分許、17時(shí)41分許通話二次。

　　8、辨認(rèn)筆錄、辨認(rèn)照片、被辨認(rèn)人身份說明。證明劉某某辨認(rèn)出2015年6月18日在上海市黃浦區(qū)李家莊**小區(qū)6號樓2單元10層?xùn)|戶對其實(shí)施強(qiáng)奸的男子為馮某。

　　9、上海市公安黃浦區(qū)分局現(xiàn)場檢測報(bào)告書證明：2015年7月8日于刑警大隊(duì)對被告人馮某的尿樣檢測結(jié)果為甲基安非他明，呈陽性。

　　10、前科材料。證明被告人馮某于2013年1月11日因?yàn)橘€博提供條件被上海市公安局黃浦區(qū)分局罰款200元。

　　11、上訴人（原審被告人）馮某供述
 

　?、疟桓嫒笋T某第一次訊問筆錄（2015年7月8日）：2015年6月中旬的一天上午9點(diǎn)多，我在陌陌上看見劉某某在線，我就和她主動(dòng)聊天，聊了一會(huì)以后，我發(fā)現(xiàn)和她距離很近，快到中午的時(shí)候，她問我吃飯了沒有，我說沒有，出于禮貌我就問她吃飯了沒有，她說沒吃，我就約她一起去我家附近吃飯，然后就互留電話，并且我把我的住址告訴了她，過了大約5分鐘左右，她就打車到了我家小區(qū)門口，她在陌陌上告訴我到小區(qū)門口接她，然后我就下樓接她，接上她以后我們就一起去我家了，到我家以后，我們在我家客廳的沙發(fā)上坐著聊天，她說她喜歡看恐怖電影，我就在搜了部恐怖電影讓她看，我們就邊看邊聊，在聊天過程中，我還問她三圍多少，女的三圍是A大還是D大，她說D大，我問她穿多大的，她說穿C，我問她多重腰圍多少，她說體重有140斤左右，腰圍不知道，我又問她怎么買衣服褲子，她說試著買，她就讓我去量量她的腰圍，我就過去抱住她了，她也抱住我，我就開始親她，她也親我，然后我們就順勢躺在沙發(fā)上，互相親吻，緊接著我就用手伸進(jìn)她的上衣，把她胸罩解開，就把她的上衣和胸罩一起脫了，把衣服和胸罩放在沙發(fā)上，脫完她上衣以后我就去脫她褲子，因?yàn)樗缓妹?，她就自己脫自己的褲子和?nèi)褲，我就脫自己的衣服褲子，脫完衣服后，我看見她內(nèi)褲上有個(gè)護(hù)墊，我怕護(hù)墊分泌物抹到沙發(fā)上，就把她的內(nèi)褲疊好放到旁邊的沙發(fā)上，我就過去抱住她，把我的生殖器插入她的陰道，當(dāng)時(shí)她在下面我在上面，她抱著我，我的生殖器在她陰道里抽插了幾分鐘后，然后我們就互換位置，我坐在沙發(fā)上，她坐在我身上，我們做了沒幾下，我感覺不舒服，然后我們就又換了位置，她半躺在沙發(fā)上，我站在地上，她把雙腿抬起，我把生殖器插入她的陰道，她雙腿搭在我的肩膀上，大約抽插了1、2分鐘后，我就射精到她的陰道里面，我射了以后，她問我就不怕懷孕，我說不可能，因?yàn)槲也粫?huì)生，她說要有了怎么辦，我說要有了就娶她回家，我們邊說話邊用手紙擦拭自己的下體，我把我擦拭完的紙巾和她扔在地上的紙巾撿起來一起扔進(jìn)垃圾桶，我就坐到沙發(fā)上抽煙，她就開始穿衣服，她說她要和朋友一起逛街，我說現(xiàn)在幾點(diǎn)了，這么熱的天你上街干嘛，她穿好衣服后，跟我要500塊錢，我給了她200元，她問我她就值200元，我說你愿意拿就拿，然后她拿上這200元，拎著包包，拿著眼鏡就生氣地開門走了，她走了以后，我就開始穿衣服，過了大概十幾分鐘以后，她在陌陌上給我發(fā)了條信息說我強(qiáng)奸她，她要報(bào)警，我就問她她想干什么，她說她要報(bào)警說我強(qiáng)奸她了，說她的護(hù)墊上留著我的精液，我想試探她到底想干什么，就問她這個(gè)事情想怎么處理，她問我想怎么辦，我就說有沒有不報(bào)警可以處理的辦法，她說不報(bào)警可以，要我給她2萬元錢，要是不給錢她就報(bào)警和讓她老公來找我，當(dāng)時(shí)我心里想這是個(gè)策劃好的敲詐，就跟她討價(jià)還價(jià)，我說2萬太多能不能低點(diǎn)，我說給她5000元錢，她說她不在乎這幾千塊錢，我說我卡里只有1萬2千元錢，給她拿1萬，她說不行，我們反復(fù)在商討價(jià)錢，她讓我給她1萬元現(xiàn)金并給她打個(gè)條，但不是欠條，而是要把事情經(jīng)過寫清楚是因?yàn)槭裁丛蚨匪?萬元錢，大概商討了2個(gè)多小時(shí)，最后因?yàn)樗屛覍憲l這個(gè)事情，我翻臉生氣了，我罵她想敲詐也得找對人，給1萬現(xiàn)金不要非要打條子，后來17點(diǎn)多她就報(bào)警了。
 

　　劉某某是自愿與我發(fā)生關(guān)系的，我沒有威脅她，沒有對她使用暴力，沒有嚇唬她。我沒有和她在陌陌上明說要發(fā)生關(guān)系，但是互相之間有暗示，她問我我老婆在不在家怎么敢讓她去我家，我對她說我老婆不在家，我一個(gè)人在家，還有就是大家都說陌陌是“約炮神器”，我就認(rèn)為孤男寡女相互之間不認(rèn)識，共處一室就可能發(fā)生男女關(guān)系。
 

　?、票桓嫒笋T某第二次訊問筆錄（2015年7月9日）：2015年6月中旬的一天，我和陌陌上認(rèn)識的一名女子在上海市黃浦區(qū)**小區(qū)6號樓2單元10層?xùn)|戶我的家中發(fā)生了性關(guān)系。在同這名女子發(fā)生性行為時(shí)，我沒有威脅、恐嚇、毆打她，她是自愿的。
 

　?、潜桓嫒笋T某第三次訊問筆錄（2015年7月14日）：案發(fā)當(dāng)天，劉某某到我家附近我下樓去接的她，我找不見她就打電話給她。我和她見面后，當(dāng)時(shí)劉某某是在五龍水下車，我和劉某某從五龍水到我家大概需要10分鐘左右，到家以后我給劉某某倒一杯奶，然后劉某某說要看恐怖片，我就搜索一部電影（具體什么名稱我忘了），我們在一起邊聊天邊看電影，大概有半個(gè)多小時(shí)，然后我們就開始親吻，發(fā)生性關(guān)系，但是我們發(fā)生性關(guān)系到中間，我的生殖器不能勃起，于是劉某某就用手給我撫摸，直到我再次勃起以后，我們才又開始發(fā)生性關(guān)系，最后我們發(fā)生完性關(guān)系后劉某某離開。因?yàn)槲耶?dāng)天在劉某某來之前我吸“冰”了，這我才不能勃起，到公安機(jī)關(guān)我不敢說我吸毒，怕公安機(jī)關(guān)處理我了，所以在公安機(jī)關(guān)第一次和第二次訊問時(shí)，沒有講我在和劉某某發(fā)生性關(guān)系中間不能勃起。
 

　　⑷被告人馮某第四次訊問筆錄（2015年7月15日）：2015年6月中旬（與劉某某發(fā)生性關(guān)系當(dāng)天）的上午在上海市黃浦區(qū)**小區(qū)的家中我一個(gè)人吸食了“冰毒”。我是從和劉某某發(fā)生性關(guān)系前一天晚上吸食的，因?yàn)槲夷莾商煨那椴缓茫依掀乓驗(yàn)槲液蛣e的女的在陌陌上聊天生氣。那天晚上就吸了兩口“冰毒”，吸食完后不想吃飯不想睡覺。我吸食的毒品是從網(wǎng)上（陌陌）認(rèn)識的一個(gè)女的那里要的。是用吸管和塑料瓶采用燙吸的方式吸食“冰毒”的，吸食毒品的工具扔在小區(qū)垃圾桶里了。從我吸食毒品那天，到我被傳喚至公安機(jī)關(guān)已過去十幾天了，我這十幾天天天吃藥，我以為是吃藥導(dǎo)致我尿樣檢測結(jié)果呈陽性，所以在2015年7月8日公安機(jī)關(guān)對我的尿樣檢測呈甲基安非他明陽性時(shí)，我稱是由于我患有心肌炎、擴(kuò)心病、心臟衰竭吃藥導(dǎo)致的。為了證明我沒有強(qiáng)奸劉某某，我和她發(fā)生性關(guān)系的時(shí)候她是自愿的，所以在公安機(jī)關(guān)第三次對我進(jìn)行訊問時(shí)，我承認(rèn)和劉某某發(fā)生性關(guān)系當(dāng)天吸食毒品。
 

　　⑸被告人馮某第五次訊問筆錄（2015年7月24日）：2015年6月中旬，我和一名在陌陌上認(rèn)識的女子在上海市黃浦區(qū)**小區(qū)的我家里發(fā)生了性關(guān)系。劉某某當(dāng)時(shí)外套是一個(gè)寬松的紗紗的大V領(lǐng)衣服，里面一個(gè)低胸的背心，都是黑色的。穿著松緊帶的寬褲子，特別寬，孔雀綠還是紫色的，記不清了。一雙帶扣的到小腿肚的涼鞋，跟特別厚。她進(jìn)我家的時(shí)候應(yīng)該換鞋了，因?yàn)槲矣浀盟叩臅r(shí)候在鞋柜旁換鞋了。當(dāng)時(shí)劉某某半躺半坐的，我脫她褲子脫到膝蓋那兒，她屁股還坐著褲子，我沒辦法脫，她就自己脫下來了。
 

　?、室粚彵桓嫒笋T某庭審供述（2016年1月13日）：我是通過陌陌聊天，看到劉某某發(fā)了一個(gè)公共信息，晚上11點(diǎn)鐘，要去散步，我看見后，就與其聊天。我認(rèn)為通過網(wǎng)絡(luò)聊天，就是認(rèn)識朋友，見面是正常的，見面的目的就是交朋友，交朋友的目的就是發(fā)生性關(guān)系。事情發(fā)生后，劉某某與我聯(lián)系，說我是強(qiáng)奸，我為了試探她，所以回復(fù)說我沒有控制住自己。發(fā)生關(guān)系的時(shí)候，是我脫的劉某某的上衣，褲子我脫到膝蓋處，然后是她自己脫的，在這過程中，劉某某沒有抵抗過，大家都是成年人，不愿意的話就不可能發(fā)生。發(fā)生關(guān)系后，劉某某大概十幾分鐘后離開我的房間。當(dāng)時(shí)劉某某說要去和朋友上街，要500元，但是我沒有穿衣服，桌上有200元，就讓她拿走了。我們聊天的時(shí)候還開玩笑聊到她的三圍。我沒有使用過暴力，劉某某在我家僅僅待了3個(gè)小時(shí)，保護(hù)弱勢群體是對的，但不能以此為由來達(dá)到非法目的，當(dāng)時(shí)劉某某是直接穿上內(nèi)褲的，沒有擦拭，當(dāng)時(shí)是她自己脫的褲子，且在電梯里，不能單方認(rèn)為是在擦淚，如果是擦汗呢？劉某某陳述我把她壓在沙發(fā)上不屬實(shí)，因?yàn)槟嵌螘r(shí)間我吸毒了，是無法勃起的，是劉某某用雙手給我勃起的。
 

　?、艘粚彵桓嫒笋T某庭審供述（2016年12月5日）：我在陌陌上加了好幾個(gè)人，劉某某發(fā)了通過信息，我才加的她。我認(rèn)為陌陌就是聊天、發(fā)生男女關(guān)系的軟件。劉某某發(fā)信息說我強(qiáng)奸她后，我覺得這是個(gè)套，就想服個(gè)軟，看看她下面怎么套我，看看她會(huì)怎么說，達(dá)到她跟我要錢的目的，所以回復(fù)她我沒有克制住自己。劉某某說給了錢她就不報(bào)警了。
 

　　劉某某是自愿跟我回的家。我們聊天時(shí)聊了一些有關(guān)三圍的東西，我問她腰圍多少，她說不知道，讓我自己量，我就抱住她了，她也沒有推開我。我沒有對劉某某有過威脅、毆打行為，連大聲說話的語氣都沒有。
 

　　⑻本次庭審供述：同前。
 

　　綜合以上證據(jù)分析如下：

　　上訴人（原審被告人）馮某與劉某某（原審被害人）對兩人發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)均予以認(rèn)可，上訴人馮某是否使用暴力、脅迫或者其他手段和是否違背劉某某意志是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵：

　　1、本案劉某某多次陳述和馮某多次供述內(nèi)容穩(wěn)定，都證明沒有使用暴力、脅迫手段，也沒有采取其他手段使劉某某處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)，也不存在馮某在劉某某不知、無法反抗的狀態(tài)下乘機(jī)實(shí)行奸淫的情況。
 

　　2、是否違背劉某某意志。

　　一是從陌陌聊天記錄分析：二人的陌陌聊天記錄已被偵查機(jī)關(guān)固定，客觀反映了二人當(dāng)時(shí)的真實(shí)心理。從事發(fā)前聊天記錄分析，二人認(rèn)識僅一天，在上訴人馮某要求和劉某某見面時(shí)，劉某某開始以種種理由拒絕，但在馮某的一再要求下，還是同意了見面要求，并且其打車赴約，在馮某提出到其家后，劉某某在證實(shí)只有馮某一個(gè)人的情況下，仍然同意并且與馮某一同到了馮某家。因此，劉某某與馮某見面以及到馮某家都是出于其自愿，并不存在被強(qiáng)迫的行為。事發(fā)后聊天記錄反映劉某某不愿意，但并不能因此推測其在發(fā)生性關(guān)系當(dāng)時(shí)也不愿意。

　　二是從發(fā)生性關(guān)系時(shí)二人的言行分析：劉某某陳述不愿意，但發(fā)生性關(guān)系時(shí)其并沒有明顯反抗等行為，當(dāng)時(shí)時(shí)間正值中午一點(diǎn)多，周圍鄰居下班在家，其并沒有呼救，其解釋沒有呼救的原因是馮某是男的，又在他家，這樣的解釋也難以令人信服。從馮某供述來看，劉某某不僅愿意，而且予以配合，雙方各執(zhí)一詞，是否違背劉某某意志無法認(rèn)定。
 

　　本院認(rèn)為

　　本院認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。上訴人（原審被告人）馮某與劉某某（原審被害人）對兩人發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)均予以認(rèn)可，都證明沒有使用暴力、脅迫手段，也沒有采取其他手段使劉某某處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)，也不存在上訴人馮某在劉某某不知、無法反抗的狀態(tài)下乘機(jī)實(shí)行奸淫的情況。雖然劉某某陳述發(fā)生性關(guān)系時(shí)其說過不愿意，并且有哭和推上訴人的行為，但并沒有其他證據(jù)予以印證，因此，上訴人馮某與劉某某發(fā)生性關(guān)系時(shí)不存在使用暴力、脅迫或者其他手段。是否違背劉某某意志根據(jù)以上證據(jù)也無法認(rèn)定。上訴人馮某的部分上訴理由予以采納。綜上，認(rèn)定上訴人馮某構(gòu)成強(qiáng)奸罪的證據(jù)不足。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(三)項(xiàng)、第一百九十五條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
 

　　二審裁判結(jié)果

　　一、撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院(2016)晉0402刑初277號刑事判決；

　　二、上訴人（原審被告人）馮某無罪；本判決為終審判決。   上海黃浦刑事律師事務(wù)所