上海長寧區(qū)律師提示走私犯罪是洗錢罪上游犯罪之一。司法機(jī)關(guān)在對走私犯罪案件的審查中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對洗錢犯罪線索的同步審查，但在司法實踐中成功認(rèn)定洗錢犯罪的案例較少。隨著《刑法修正案(十一)》對《刑法》第191條的修改，明確了“自洗錢”行為入罪，以及《〈打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要〉的理解與適用》中提出“行為人明知是走私入境的成品油而向非直接走私人購買的，應(yīng)以洗錢罪追究其刑事責(zé)任”，此對與走私犯罪關(guān)聯(lián)的洗錢犯罪的審查認(rèn)定提出了新要求。如何準(zhǔn)確認(rèn)定走私犯罪中相關(guān)掩飾、隱瞞類行為的性質(zhì)成為專業(yè)化辦理走私犯罪案件部門的迫切需求。長寧區(qū)刑事犯罪律師結(jié)合法律規(guī)定，梳理了走私犯罪中相關(guān)的掩飾、隱瞞類行為，并對該類行為的司法認(rèn)定提出個人觀點，以期拋磚引玉。
 

　　一、走私犯罪中相關(guān)掩飾、隱瞞類行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　在準(zhǔn)確認(rèn)定走私犯罪中的相關(guān)掩飾、隱瞞類行為的性質(zhì)前，有必要分析一下走私犯罪的特殊性。
 

　　(一)走私犯罪中掩飾、隱瞞類行為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)上述分析，長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為走私犯罪中掩飾、隱瞞類行為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可綜合構(gòu)成要件符合標(biāo)準(zhǔn)、犯罪對象標(biāo)準(zhǔn)和本犯行為實施完畢的時間標(biāo)準(zhǔn)，以及主觀故意標(biāo)準(zhǔn)等4個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判認(rèn)定。

　　1.構(gòu)成要件符合標(biāo)準(zhǔn)，即要根據(jù)走私犯罪、洗錢犯罪和掩飾隱瞞犯罪等罪名的構(gòu)成要件來判斷行為人的掩飾、隱瞞類行為具體符合哪個罪名的構(gòu)成要件，或者說該行為是上述犯罪中哪一個犯罪的核心組成部分。如在低報型走私普通貨物犯罪中，行為人勢必要向境外支付差額貨款，則走私犯罪分子使用銀行帳戶向境外支付貨款的行為是走私犯罪的構(gòu)成要件行為之一，應(yīng)評價為走私行為而不是洗錢行為。
 

　　2.犯罪對象標(biāo)準(zhǔn)，是指行為人實施犯罪所針對的是走私貨物、物品本身及其對走私貨物、物品的自然延伸處置行為，還是走私犯罪后的對違法所得的處置、非法利潤等的分配。如是前者則宜評判為走私犯罪，后者可以評判為洗錢犯罪。如有觀點指出，“法定七類上游犯罪的本犯所實施的后續(xù)行為，倘若是上游犯罪的自然延伸，例如對于本人犯罪后的自然占有、窩藏、獲取等行為，則不宜認(rèn)定為洗錢。在這種情況下，法定七類上游犯罪的所得和收益是處于上游犯罪實施后的‘物理反應(yīng)’之自然延伸狀態(tài)，本犯并沒有對其實施動態(tài)的‘漂白’行為，這符合傳統(tǒng)贓物犯罪的特征，屬于‘不可罰的事后行為’。”
 

　　關(guān)于犯罪所得，刑法中對此明確表述的條文不多，如第64條表述為犯罪分子違法所得的一切財物；第312條表述為犯罪所得；第349條規(guī)定為毒品犯罪所得的財物?！蛾P(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，即“通過犯罪直接得到的贓款、贓物”。對于走私的貨物、物品是否屬于犯罪所得，長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為在理論上應(yīng)該沒有分歧，但在司法實踐中還是存在爭議，如《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》中規(guī)定“向非直接走私人購買走私成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別依照洗錢罪或者掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰”，可見其是將走私貨物認(rèn)定為犯罪所得；但是在兩高、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中第23條和第24條關(guān)于走私違法所得的處理和追繳問題的規(guī)定中則將走私貨物、物品和走私違法所得、走私犯罪工具作為并列的概念提出，也就是說并沒有將走私貨物、物品一并認(rèn)定為走私違法所得。對此，長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為分歧的原因主要是沒有充分認(rèn)識到我國對走私罪的罪名設(shè)置是以走私對象的不同而作出的類型化立法方式，沒有把涉稅類走私貨物、物品和禁限類走私貨物區(qū)分開來。如走私分子是進(jìn)出口的涉稅類貨物、物品(非國家禁止的毒品、淫穢物品等)的收發(fā)貨人的，因國家并不否認(rèn)其對于應(yīng)稅貨物、物品的實質(zhì)權(quán)屬關(guān)系，則其自行銷售，則不宜認(rèn)定自洗錢，但是本犯對于國家禁止的毒品、淫穢物品進(jìn)行走私后又予以掩飾、隱瞞的，以及他人對本犯走私的涉稅類貨物、物品進(jìn)行掩飾隱瞞的，因國家禁止禁限類貨物的流通，以及他人對于本犯走私的涉稅類貨物、物品不具有權(quán)屬關(guān)系，故可以結(jié)合其主觀明知、侵犯的特定法益等認(rèn)定為洗錢犯罪或者掩飾隱瞞犯罪，以及其他特定犯罪。
 

　　3.本犯行為實施完畢的時間標(biāo)準(zhǔn)，是指根據(jù)走私犯罪的行為特征、司法解釋規(guī)定的認(rèn)定走私犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人的行為是發(fā)生在走私行為(包括申報)已經(jīng)實施完畢或者走私的貨物、物品非法入境之前還是之后，如是經(jīng)過設(shè)關(guān)地海關(guān)走私入境，主要看申報行為是否實施完畢；如果是經(jīng)過非設(shè)關(guān)地走私入境，則主要看走私貨物是否繞關(guān)進(jìn)入關(guān)境。在走私行為實施完畢前，提供資金、賬戶等轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為的，可認(rèn)定為走私行為；之后的則可以考慮洗錢犯罪或者掩飾隱瞞犯罪。
 

　　4.主觀故意標(biāo)準(zhǔn)。王新教授提出，《刑法修正案(十一)》對刑法第191條中的“明知”予以刪除，主要是出于將“自洗錢”入罪的立法考量……但是，并不意味著對洗錢罪的司法認(rèn)定不需要考慮主觀要件，否則會陷入“客觀歸罪”的泥潭。在聯(lián)合國頒布的《禁毒公約》《打擊跨國組織公約》《反腐敗公約》中，均規(guī)定了“明知”等主觀要件作為洗錢罪的構(gòu)成要件。也有觀點提出，“洗錢”要求行為人主觀上具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的目的”，客觀上實施了明顯的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等清洗行為，對于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為的，不宜認(rèn)定為洗錢。因此，不管是“自洗錢”還是“他洗錢”均要求行為人具有洗錢的主觀故意，當(dāng)然證明標(biāo)準(zhǔn)和方法可能不同，如是本犯則其系自行走私，則明顯可認(rèn)定其明知是走私犯罪，如是他人則可以采取自認(rèn)和推定明知的方法證明其主觀明知，此外，對于他人則要評判其在本犯實施走私犯罪之前、實施之中是否形成通謀，如是事前、事中形成通謀，則應(yīng)評判涉嫌走私共犯；如是事后明知則可認(rèn)定其具有洗錢犯罪的故意。
 

　　(二)走私犯罪的特殊性

　　1.走私犯罪的行為對象具有特殊性。行為對象是犯罪的構(gòu)成要素之一。根據(jù)《海關(guān)法》第2條規(guī)定，海關(guān)依法監(jiān)管進(jìn)出境的運輸工具、貨物、行李物品、郵寄物品和其他物品。刑法規(guī)定的走私犯罪是一種違反海關(guān)法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)督的行為，其行為對象只包括進(jìn)出境的貨物、物品，并不包括運輸工具和合理自用的物品，而進(jìn)出境的貨物、物品又包括普通涉稅類的貨物、物品，以及屬于禁限類的毒品、武器、彈藥、珍貴動物及其制品、淫穢物品、廢物等，因此與走私犯罪關(guān)聯(lián)的下游犯罪不僅包括掩飾隱瞞類犯罪，還有非法經(jīng)營、販賣、運輸毒品、非法持有、買賣槍支、彈藥、非法收購、運輸、出售珍貴野生動物及其制品、販賣、傳播淫穢物品、非法處置進(jìn)口的固體廢物等犯罪。同理，在認(rèn)定走私犯罪所得時必須區(qū)分是涉稅類犯罪對象還是禁限類犯罪對象。
 

　　2.走私犯罪是一種跨境犯罪，其既未遂認(rèn)定具有特殊性。走私罪侵害的法益是國家對外貿(mào)易管理制度和海關(guān)監(jiān)管制度。走私犯罪涉及進(jìn)出關(guān)境的監(jiān)管，其涉及境內(nèi)境外兩端，為保障海關(guān)監(jiān)管制度不受侵害，走私犯罪既未遂應(yīng)以是否逃避海關(guān)監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)。故司法解釋對走私犯罪的犯罪既遂作了特別規(guī)定，即最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第23條規(guī)定的“在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲，虛假申報行為實施完畢……”。之所以要強(qiáng)調(diào)走私犯罪的既未遂問題，主要系掩飾隱瞞犯罪是對本犯既遂后的犯罪所得及其收益的掩飾隱瞞。正如張明楷教授強(qiáng)調(diào)，“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益中的‘犯罪’應(yīng)是已經(jīng)既遂或者雖然未遂但已經(jīng)實施終結(jié)的犯罪。”
 

　　3.長寧區(qū)江蘇路站刑辯律師走私犯罪的證據(jù)收集難度大。如上所述，走私犯罪是一種跨境犯罪，其以跨境貿(mào)易為基礎(chǔ)，以通關(guān)為關(guān)鍵，既有進(jìn)出口貿(mào)易雙方當(dāng)事人，又有申報公司、通關(guān)團(tuán)伙、物流公司，也有提供幫助人員，涉及貨物流、資金流、通關(guān)流，因此走私犯罪涉及的行為人多、環(huán)節(jié)較多。在司法實踐中，犯罪分子反偵查能力較強(qiáng)，往往單線聯(lián)系，電子化交易，因此在證據(jù)收集上較為困難，特別在主觀明知的證據(jù)收集上困難。之所以強(qiáng)調(diào)證據(jù)收集問題，主要在于如何準(zhǔn)確認(rèn)定為走私罪犯提供貨款、資金、帳號等幫助行為的性質(zhì)，是否明知是走私犯罪，是否與走私罪犯通謀成為認(rèn)定走私罪的共犯還是洗錢犯罪，以及掩飾、隱瞞犯罪的關(guān)鍵。
 

　　需要說明的是，上述4個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合起來進(jìn)行整體評判，而不應(yīng)割裂開來評判。如在走私過程中向境外付款的，要查明支付的是貨款還是走私犯罪利益分配款；在走私犯罪分子自行銷售走私貨物時必須判斷其有無洗錢的主觀故意；在第三人為走私犯罪分子提供資金、帳戶的，要查明其與走私犯罪分子是否有走私故意的通謀，以及是在走私既遂之前還是之后提供。
 

　　二、與走私犯罪關(guān)聯(lián)的相關(guān)掩飾、隱瞞類犯罪的法律規(guī)定及法條關(guān)系

　　走私犯罪作為一種跨境犯罪和逃避海關(guān)監(jiān)督的犯罪，其以跨境貿(mào)易為基礎(chǔ)，以逃避海關(guān)監(jiān)管為本質(zhì)，以境內(nèi)銷售獲利為目的，其中涉及多種方式的資金轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換，以及對走私貨物的境內(nèi)銷售等行為。走私犯罪中的掩飾、隱瞞類行為主要見于刑法第155條、第156條的規(guī)定內(nèi)容。如刑法第155條規(guī)定了直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的行為，以及在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品、國家限制進(jìn)出口貨物、物品(數(shù)額較大)的，以走私罪論處。刑法第156條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。
 

　　長寧區(qū)江蘇路站刑辯律師根據(jù)刑法第191條的規(guī)定，洗錢是指為掩飾、隱瞞毒品犯罪、走私犯罪等7種犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，其主要表現(xiàn)為提供資金賬戶、協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，協(xié)助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。洗錢(Money Laundering)是一個金融行業(yè)專業(yè)術(shù)語，是指一種將非法所得合法化的行為。根據(jù)商務(wù)印書館《英漢證券投資詞典》的解釋，洗錢是指將非法資金放入合法經(jīng)營過程或銀行帳戶內(nèi)，以掩蓋其原始來源，使之合法化。因此，洗錢即通常所說的“洗黑錢”，本質(zhì)是對7類特定上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)進(jìn)行掩飾、隱瞞，表現(xiàn)形式是對犯罪所得及其收益進(jìn)行合法化的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換。2009年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理洗錢犯罪等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定了7種“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的行為，從刑法規(guī)定及司法解釋規(guī)定看，洗錢罪的中的掩飾、隱瞞行為主要表現(xiàn)為提供資金賬戶、財產(chǎn)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。通說認(rèn)為：“洗錢罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括國家金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。”
 

　　掩飾、隱瞞犯罪俗稱贓物犯罪。贓物犯罪使犯罪所違法形成的財產(chǎn)狀態(tài)得以維持、存續(xù)，妨礙了公安、司法機(jī)關(guān)利用贓物證明犯罪人的犯罪事實，從而妨害了刑事偵查、起訴、審判作用，也妨害了國家對犯罪贓物的追繳活動。因此，刑法第312條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪對此類行為予以打擊，并在《刑法修正案》(六)(七)中予以了修訂。因其侵犯的法益是司法活動，因此該罪名設(shè)置在“妨害司法罪”一章。2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2021年4月修正)第10條第1款規(guī)定，通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的“犯罪所得”。上游犯罪的行為人對犯罪所得進(jìn)行處理后得到的孳息、租金等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的“犯罪所得產(chǎn)生的收益”。從該規(guī)定看，掩飾、隱瞞犯罪中的掩飾、隱瞞行為主要表現(xiàn)為窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售；第10條第2款規(guī)定了“居間介紹買賣、收受、持有、使用、加工、提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)換財物，協(xié)助資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等行為”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的“其他方法”。
 

　　此外，刑法第349條第1款規(guī)定，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、或者犯罪所得的財物的，系窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪；第2款規(guī)定，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。

　　長寧區(qū)江蘇路站刑辯律師從上述規(guī)定可見，走私犯罪中相關(guān)掩飾、隱瞞行為的認(rèn)定涉及走私罪、洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪等。從法條關(guān)系看，刑法第312條的規(guī)定是針對掩飾、隱瞞犯罪的一般法條；刑法第191條的規(guī)定是針對掩飾、隱瞞犯罪的特殊法條；而刑法第155條的規(guī)定是根據(jù)走私犯罪的特殊打擊要求而對直接向走私人購買走私貨物、物品行為以走私罪論處的修正性規(guī)定，亦系特殊法條規(guī)定。同理，刑法第349條第1款是針對從嚴(yán)打擊毒品犯罪的特殊規(guī)定，而刑法第156條的規(guī)定(以及刑法第349條第2款)則是刑法理論上所稱的注意性條款規(guī)定，其與刑法總論中的共同犯罪規(guī)定并不沖突，而是對與走私犯罪分子通謀并提供幫助的行為應(yīng)認(rèn)定為共同走私犯罪的提示。但是值得注意的是同樣是通謀，刑法第349條第2款和《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定的是“事先通謀”和“事前通謀”。

　　三、走私犯罪中相關(guān)掩飾、隱瞞類行為的具體認(rèn)定

　　根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，長寧區(qū)刑事犯罪律師對走私犯罪中相關(guān)掩飾隱瞞類行為具體區(qū)分認(rèn)定如下：

　　1.走私貨物入境后自行銷售的行為。刑法第153條規(guī)定了行為人違反海關(guān)法規(guī)，走私刑法第151條、第152條、第374條規(guī)定以外的貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額較大，或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。根據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》第64條的規(guī)定，物品是指個人以運輸、攜帶方式進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，包括貨幣、金銀。超出自用、合理數(shù)量的，視為貨物。司法實踐中，行為人走私超出自用、合理數(shù)量的貨物，其目的往往是銷售牟利，此涉及本犯對走私普通貨物的事后銷售、處分等掩飾、隱瞞行為的認(rèn)定。長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為，因行為人是基于其獲取非法稅差的動機(jī)而對走私入境的普通貨物、物品自行處置的行為，該稅差并不是基于行為人處分該普通貨物、物品本身而獲取，而是基于其未如實申報的行為，因此該普通貨物、物品不宜認(rèn)定為犯罪所得，而應(yīng)是將其非法獲取的應(yīng)繳未繳的稅額作為犯罪所得。同理，行為人走私普通貨物、物品后又自行銷售的行為不應(yīng)認(rèn)定為洗錢犯罪，但是，如其對于非法獲取的稅差部分進(jìn)行轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等則可以認(rèn)定洗錢罪。此外，如其銷售的貨物是國家法律規(guī)定的非法經(jīng)營的貨物或者其他禁止流通貨物(如毒品、淫穢物品)，可以考慮另行構(gòu)成非法經(jīng)營罪、販賣毒品罪、傳播淫穢物品罪。
 

　　2.間接走私(直接購私)的行為。刑法第155條規(guī)定了以走私犯罪論處的兩種情形，即直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品和其他數(shù)額較大的貨物、物品，以及在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖沒有合法證明情況下運輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品和其他數(shù)額較大的國家限制進(jìn)出口貨物、物品。此涉及他人對走私貨物的掩飾、隱瞞行為的認(rèn)定。長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為，對于行為人本人實施運輸、收購、販賣的，則應(yīng)根據(jù)刑法第155條的規(guī)定，以相關(guān)走私罪名予以認(rèn)定；如是他人幫助本犯對非法收購的走私貨物進(jìn)行運輸、收購、販賣的，則視其是否有通謀情況，分別認(rèn)定走私共犯或洗錢犯罪或者掩飾、隱瞞犯罪。
 

　　3.間接購私的行為。如前所述，行為人走私貨物入境后通常存在境內(nèi)的銷售行為，那么從對合性而言，勢必存在其他人員的購買走私貨物、物品行為，同樣，在直接購私人收購走私貨物、物品后，也存在繼續(xù)銷售牟利的行為和其他人員的收購行為，甚至延伸出的繼續(xù)銷售、購買行為，此同樣涉及本犯的自行處分、他人的收購、再處分等掩飾、隱瞞行為的認(rèn)定。長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為，對于行為人在他人走私入境后予以收購走私貨物、物品，以及在直接購私人收購走私貨物、物品后繼續(xù)銷售時向其購買走私貨物、物品的，首先要區(qū)分走私的貨物特定類型。在走私普通貨物情況下再區(qū)分其主觀明知情況，分別以洗錢犯罪或者掩飾、隱瞞犯罪予以處理。
 

　　4.提供貸款、資金、帳號的行為。刑法第156條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號……，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他幫助的，以走私罪的共犯論處。此涉及未與走私罪犯通謀情況下的提供貸款、資金、帳號等行為的掩飾、隱瞞行為的認(rèn)定。長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為，對于該類行為的認(rèn)定，首先要查明行為人與走私分子是否有通謀，此處的“通謀”認(rèn)定不應(yīng)局限于事先通謀，根據(jù)兩高、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條的規(guī)定，事中形成的共同故意也可認(rèn)定為通謀，并規(guī)定了兩種推定認(rèn)定的方法；其次在無通謀情況下，應(yīng)查明行為人對他人從事違法犯罪的明知情況，可以認(rèn)定為洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪。
 

　　5.使用本人或他人銀行賬戶向境外付款的行為。走私犯罪是建立在跨境貿(mào)易基礎(chǔ)上的逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。不管是合法的還是非法的跨境貿(mào)易，勢必存在交易雙方，以及存在資金的流轉(zhuǎn)。即使是合法的國際貿(mào)易，在低報型走私犯罪中，行為人往往會拆分成正常報關(guān)部分和差額部分分別進(jìn)行對外付款；在非法貿(mào)易情況下，行為人不可通過正常付匯渠道進(jìn)行合法性付款，往往會通過個人資金賬戶或者地下錢莊等形式對外付款，也可能在境內(nèi)進(jìn)行現(xiàn)金支付。此涉及對走私犯罪中本犯對外付款的行為和他人提供資金賬戶等行為的性質(zhì)認(rèn)定。長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為，在低報型走私犯罪中，因行為人勢必要拆分成正常報關(guān)部分和差額部分分別進(jìn)行對外付款，對于本犯，此行為系其走私犯罪的組成部分，應(yīng)認(rèn)定為走私犯罪，對于他人提供銀行賬戶供本犯使用的，同樣要區(qū)分其有無通謀情況，如其知道是用于走私犯罪，亦認(rèn)定為走私犯罪的幫助犯，如不明知，則查明有無被蒙騙情況，如系蒙騙則不宜認(rèn)定犯罪，如沒有被蒙騙情況而是一種放任故意，則綜合其主觀明知內(nèi)容，分別以走私共犯、洗錢犯罪或者掩飾、隱瞞犯罪認(rèn)定；在非法貿(mào)易情況下，行為人不可通過正常付匯渠道進(jìn)行付款也不可能申報入境，對此種情況應(yīng)予以打擊，對于本犯傾向于認(rèn)定為走私犯罪，對于他人也要區(qū)分是否有通謀情況，有通謀定共犯；無通謀但有通過個人資金賬戶或者地下錢莊等形式向境外付款的，則結(jié)合其主觀明知情況可認(rèn)定為洗錢犯罪。此外，在無法查明行為人是在走私犯罪既遂前還是既遂后提供銀行賬戶的情況下，應(yīng)堅持存疑有利于被告人的原則，宜以輕罪認(rèn)定。
 

　　6.使用本人或他人銀行賬戶境內(nèi)收款的行為。具體包括：一是走私犯罪分子在走私貨物入境后進(jìn)行銷售時，存在使用本人或他人銀行賬戶進(jìn)行收取銷售款的情形；二是在海上繞關(guān)走私情況下，存在大量的走私犯罪分子使用本人或他人銀行賬戶事先向其他國內(nèi)人員收取貨款的情形；三是在包稅通關(guān)型、代理報關(guān)型走私犯罪中存在走私團(tuán)伙、報關(guān)企業(yè)收取代理費用、通關(guān)費等情形；四是共同走私犯罪中的相關(guān)人員收取報酬、分配走私犯罪所得或者利益等情形。長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為：第一，走私犯罪分子在走私入境后進(jìn)行銷售時，使用本人或他人銀行賬戶進(jìn)行收取銷售款的，對本人如是涉稅類貨物、物品的不單獨定罪，如是毒品或者其他禁限類物品的，可認(rèn)定為販運毒品、非法買賣槍支、非法經(jīng)營等犯罪的組成部分；對于他人，如系本犯走私涉稅類貨物、物品入境后的延伸銷售行為，不宜認(rèn)定為犯罪，如是毒品或者其他禁限類物品的，因系本犯走私犯罪既遂后的幫助行為，結(jié)合查明的主觀明知內(nèi)容，分別認(rèn)定窩藏毒贓、洗錢或掩飾隱瞞等犯罪。第二，對于在海上繞關(guān)走私中的犯罪分子使用本人或他人銀行賬戶事先向其他國內(nèi)人員收取貨款的，原則上認(rèn)定為走私犯罪，對于他人提供銀行賬戶的認(rèn)定方法同上。第三，對于包稅通關(guān)型、代理報關(guān)型走私犯罪中的通關(guān)走私團(tuán)伙、代理報關(guān)企業(yè)收取代理費用、通關(guān)費等的，因此類人員往往是與收發(fā)貨人具有事先通謀，幫助貨主進(jìn)行通關(guān)，依法認(rèn)定為走私共犯。第四，對于共同走私犯罪中的相關(guān)人員收取報酬、分配走私犯罪所得或者利益的，視其是否是共同走私犯罪成員或者有無走私犯罪通謀區(qū)分認(rèn)定，有則認(rèn)定為走私共犯，其分贓、獲利行為不再單獨評價；但對于無犯罪通謀的人員提供銀行賬戶，并有非法利潤分配行為的，視其主觀明知內(nèi)容，可認(rèn)定為洗錢犯罪或者掩飾、隱瞞犯罪，但其犯罪數(shù)額應(yīng)以走私犯罪分子的犯罪所得或收益來認(rèn)定，不宜將其實施犯罪的投資貨款一并計入。
 

　　四、數(shù)罪并罰

　　在自洗錢行為入罪后，對于自洗錢與走私犯罪的競合問題，是從一重罪處罰還是數(shù)罪并罰，刑法修正案(十一)未作規(guī)定，長寧區(qū)刑事犯罪律師的觀點是應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。主要理由是：(1)該行為人實施走私犯罪行為與洗錢犯罪侵犯的客體不同，前者是海關(guān)監(jiān)管秩序，后者是金融監(jiān)管秩序；(2)犯罪對象不同，前者是進(jìn)出境的貨物、物品，后者是犯罪所得及其收益；(3)犯罪主觀故意不同，前者的故意是違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，后者是將犯罪所得及其收益“合法化”;(4)二者之間不具有牽連關(guān)系，如果說行為人為了謀利在走私貨物后為了銷售，并自然占有銷售款項具有一定的牽連關(guān)系，但其對于銷售所得進(jìn)行“漂白”行為則不是其必然延伸行為，該行為與走私行為不再具有牽連關(guān)系，此在司法實踐中已成為共識，如《刑事審判參考》中王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發(fā)票案指導(dǎo)案例的裁判摘要認(rèn)為，走私犯罪行為完成后，行為人再以該走私貨物讓人虛開增值稅專用發(fā)票以抵扣稅款的行為，由于不具有同一犯罪目的，因而不構(gòu)成牽連犯罪。
 

　　當(dāng)然，在認(rèn)定走私分子既有走私又有洗錢行為情況下，是否一定要予以并罰，在法律未明確情況下可能存在認(rèn)識分歧，如張明楷教授指出，一罪與數(shù)罪的區(qū)分，與對數(shù)罪是否并罰是兩個不同的問題……行為侵犯了數(shù)個犯罪的保護(hù)法益，并不意味著必然并罰。對此，長寧區(qū)刑事犯罪律師認(rèn)為：首先，根據(jù)國際公約的義務(wù)規(guī)定，以及我國加大反洗錢打擊的形勢要求和推進(jìn)反洗錢治理的需要，應(yīng)當(dāng)加大對自洗錢的打擊和懲處；其次，最新修正的掩飾隱瞞犯罪司法解釋刪除了行為人為自用而掩飾隱瞞犯罪所得一般可不認(rèn)為是犯罪的規(guī)定，此與打擊自洗錢的司法標(biāo)準(zhǔn)保持了統(tǒng)一；再次，根據(jù)司法實踐，對于侵犯不同法益的行為予以數(shù)罪并罰已是一種通識和做法。最后，對兩種犯罪行為予以并罰，并不違反罪責(zé)自負(fù)的原則。正如王新教授指出：“如果法定七類上游犯罪的本犯在實施上游犯罪行為后，又進(jìn)行動態(tài)的‘漂白’行為，致使犯罪所得和犯罪收益呈現(xiàn)出‘化學(xué)反應(yīng)’，切斷了其來源和性質(zhì)。在這種情形下，本犯的后續(xù)行為就不純粹是上游犯罪的自然延續(xù)，這已經(jīng)超出傳統(tǒng)贓物的特征，應(yīng)定性為洗錢行為。倘若構(gòu)成洗錢罪，則應(yīng)與上游犯罪實施數(shù)罪并罰。”     上海長寧區(qū)刑事犯罪咨詢律師事務(wù)所