案例：2019年9月，趙某某結(jié)識(shí)了彭某苑。2019年4月至2020年8月，趙某某虛構(gòu)自己在上海做工程需要資金的事實(shí)，以高額利息為幌子，多次向彭某苑口頭提出借款。彭某苑先后將其管理的扶貧互助資金241.91萬(wàn)元私自挪用給趙某某。至案發(fā)前，趙某某歸還彭某苑28.6萬(wàn)元，其余224.31萬(wàn)元借款全部用于償還債務(wù)和賭博。
 

　　當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ航?jīng)審理后認(rèn)為，趙某某以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。依法判處趙某某有期徒刑十一年，并處罰金50萬(wàn)元。
 

　　趙某某不服一審判決提起上訴，認(rèn)為其與彭某苑之間是借貸關(guān)系，不構(gòu)成犯罪。
 

　　上海市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，趙某某在其已欠下巨額外債，又無(wú)穩(wěn)定收入來(lái)源的情況下，隱瞞其無(wú)力償債的財(cái)務(wù)狀況，虛構(gòu)在上海做工程差錢的事實(shí)，并以高利息為誘餌，使彭某苑誤認(rèn)為趙某某有可靠的投資項(xiàng)目，具有償還能力，而挪用公款241.91萬(wàn)元交由趙某某使用。趙某某在騙得資金后，除極少部分歸還被害人外，將其余資金全部用于償債、賭博和日常開銷，未對(duì)所借資金進(jìn)行妥善的保存或合理投資，導(dǎo)致無(wú)法歸還。趙某某與彭某苑之間雖然名義上是借貸關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上趙某某是在無(wú)償還能力情況下，多次以借為名，騙取他人巨額財(cái)物，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。判決駁回上訴，維持原判。

　　上海刑事律師指出“借錢不還”型詐騙，即借貸式詐騙，是指行為人以非法占有為目的，通過(guò)借貸的形式，騙取公私財(cái)物的詐騙方式。此類犯罪在日常生活中時(shí)有發(fā)生，由于犯罪人通常都是披著民間借貸的面紗實(shí)施，而且多發(fā)于親戚、朋友、熟人之間，因此與民事案件中的債權(quán)債務(wù)糾紛有一定的相似之處，在處理此類案件時(shí)必須進(jìn)行嚴(yán)格審查，防止將債務(wù)糾紛作為犯罪處理，避免打擊無(wú)辜。
 

　　一、借貸式詐騙和民間借貸之間的區(qū)別

　　詐騙罪，是指“以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并“自愿”處分財(cái)產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大以上公私財(cái)物的行為”。借貸式詐騙與民事債權(quán)債務(wù)糾紛在表現(xiàn)形式上有很多相似之處，如都是以借款為名轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、到期無(wú)法償還債務(wù)等等。本案中，趙某某就提出他和被害人之間有借款的口頭約定，還有支付本息的行為，雖然還不起借款，但其行為屬于民間借貸，并非詐騙。那么借貸式詐騙和民間借貸之間在表現(xiàn)形式上有什么區(qū)別呢？我們?nèi)绾卧诰唧w案件中進(jìn)行判斷呢？筆者認(rèn)為，主要有以下幾點(diǎn)：
 

　　（一）行為人的主觀意圖不同

　　詐騙人主觀上具有非法占有的故意，即行為人在借錢時(shí)就具有不歸還的意圖。詐騙罪以行為人具有非法占有為目的作為主觀構(gòu)成要件的，因此，詐騙人“借錢”只是其虛構(gòu)的幌子，主觀上根本沒(méi)有歸還的意圖。而正常的借貸人在借款時(shí)卻具有歸還的意思，往往只是因?yàn)榭陀^原因造成債務(wù)不能及時(shí)歸還。
 

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　　詐騙人在借款時(shí)都會(huì)采用虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的手段，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，如虛構(gòu)借款用于某種投資或營(yíng)利性的活動(dòng)，又如虛構(gòu)自已的財(cái)務(wù)狀況，使被害人誤信其有歸還的能力。而正常借貸中，借款人往往會(huì)如實(shí)的告知其借款用途，很少采用欺騙的方法。
 

　　（三）行為人對(duì)借款的態(tài)度不同

　　詐騙人在騙得財(cái)物后不會(huì)考慮歸還財(cái)物，因此在財(cái)物的使用上毫無(wú)顧慮和節(jié)制，直接造成財(cái)物的滅失，如將借款用于賭博、吸毒或個(gè)人揮霍；而民間借貸中，借款人本身具有歸還借款的能力，或者將借款用于可產(chǎn)生合法收益的途徑，以保障歸還借款。
 

　　二、如何判斷行為人非法占有的主觀意圖

　　在司法實(shí)踐中，很多借貸式詐騙的犯罪人在歸案后，總是會(huì)提出其與被害人之間是正常的借貸關(guān)系，甚至提供借條等證據(jù)予以印證，給判斷此類案件的性質(zhì)造成困難。比如，本案中認(rèn)定趙某某行為性質(zhì)的關(guān)鍵，就在于趙某某當(dāng)時(shí)的真實(shí)意圖是什么。主觀意圖存在于人的大腦中，是一種意識(shí)形態(tài)，無(wú)法直接從思維中剝離出來(lái)加以認(rèn)證。往往只能依靠行為人的自我敘述，但真實(shí)性值得懷疑，更多的是要結(jié)合其具體行為表現(xiàn)一類進(jìn)行判斷，因?yàn)?ldquo;行為是基于人的意識(shí)而實(shí)施的，或者說(shuō)是意識(shí)的外在表現(xiàn)”。[2]在處理此類案件時(shí)，不能僅僅聽信被告人的供述和辯解，而是要根據(jù)被告人的客觀行為以及其他客觀因素進(jìn)行綜合分析判斷，行為人在犯罪中的行為表現(xiàn)往往更能表現(xiàn)出其主觀意圖。在判斷行為人是否是有非法占有意圖時(shí)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：
 

　?。ㄒ唬┬袨槿私桢X的理由與實(shí)際用途

　　在正常的民間借貸中，借款人會(huì)告知債權(quán)人借款的真實(shí)用途，讓債權(quán)人知曉借出資金的用途和風(fēng)險(xiǎn)，從而做出決定。而在詐騙案中，犯罪人通常會(huì)編造一些虛假的借款用途，如投資、工程建設(shè)等正當(dāng)而且有豐厚利潤(rùn)的項(xiàng)目，使被害人產(chǎn)生其借出資金安全并能及時(shí)收回的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而實(shí)際上，犯罪人在獲得借款后會(huì)將錢用于一些高?；蛘邿o(wú)法收回資金的活動(dòng)，如用于賭博、供自己揮霍等，從而導(dǎo)致被害人的資金無(wú)法收回。行為人對(duì)資金的實(shí)際使用情況會(huì)反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款時(shí)的理由與實(shí)際使用的異同，也可以反映出行為人在借款時(shí)是否有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的客觀行為，是考察行為人主觀心態(tài)的重要依據(jù)。
 

　　（二）行為人借款時(shí)的財(cái)務(wù)狀況

　　行為人借款時(shí)的財(cái)務(wù)狀況是判斷其是否準(zhǔn)備歸還借款的重要因素，行為人財(cái)務(wù)狀況結(jié)合其對(duì)借款的用途，能夠準(zhǔn)確把握行為人的真實(shí)心態(tài)。在很多詐騙案件中，犯罪人在本人負(fù)債累累或者沒(méi)有任何償還能力的情況下，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)將自已裝扮成富人或具有償還能力，如謊稱擁有房屋、土地、豪車等，在騙得借款后大肆揮霍，造成借款無(wú)法歸還，此類情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人在借款時(shí)就沒(méi)有償還的意圖。反之，如果行為人本人具有較好的財(cái)產(chǎn)條件，雖然通過(guò)虛構(gòu)理由等手段獲得了借款，并用于了賭博等活動(dòng)造成借款無(wú)法按時(shí)歸還的，但其所擁有的其他財(cái)產(chǎn)，如房產(chǎn)、汽車、股票等，能夠保證債權(quán)人利益不受損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人在借款時(shí)具有歸還的意圖，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙。
 

　?。ㄈ┬袨槿耸欠裼醒陲椪鎸?shí)身份或隱匿行蹤的行為

　　在借貸式詐騙中，犯罪人在犯罪之前會(huì)利用假名、假住址或假證件來(lái)掩蓋真實(shí)身份，在得手后便銷聲匿跡。還有的犯罪人雖使用真實(shí)身份，但在騙得借款后或被害人追償過(guò)程中，又通過(guò)更換手機(jī)號(hào)碼、變更居住地點(diǎn)等方法來(lái)隱匿行蹤，這些行為也能夠反映出行為人不愿歸還借款的主觀心態(tài)，是判斷行為人性質(zhì)的重要依據(jù)。

　　判斷行為人的主觀意圖過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以上三點(diǎn)進(jìn)行綜合的分析和判斷，準(zhǔn)確把握行為人是否具有非法占有的故意。
 

　　三、趙某某的行為構(gòu)成詐騙罪

　　就本案而言，趙某某雖然以借款的名義向被害人“借”款，并且還支付了部分利息和本金。但其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，其理由是：

　　首先，趙某某具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意。趙某某在借款時(shí)本人已經(jīng)負(fù)債累累，又沒(méi)有正常的收入來(lái)源，根本不具有償還能力。而趙某某在獲得了二百多萬(wàn)元的借款后，全部用于償還欠債和賭博，這些用途不可能產(chǎn)生收利，必然導(dǎo)致資金無(wú)法收回，說(shuō)明其借錢時(shí)根本沒(méi)有還錢的打算和規(guī)劃，主觀上是想非法占有被害人財(cái)物進(jìn)行使用，雖然其間有少量歸還利息和本金的行為，也只是其為了掩蓋真相，防止被害人及時(shí)發(fā)現(xiàn)，故趙某某主觀上具有非法占有他人財(cái)物的意圖，符合詐騙罪的主觀要件。
 

　　其次，趙某某實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物的客觀行為。趙某某向被害人虛構(gòu)了其在上海有工程的事實(shí)，并以高利息為誘餌騙取了被害人的信任，將兩百多萬(wàn)元的資金“借給”他。被害人正是因?yàn)槭艿节w某某虛構(gòu)事實(shí)的欺騙，產(chǎn)生趙某某有正當(dāng)?shù)耐顿Y途徑，能夠獲利并及時(shí)收回借款的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，才甘冒違法犯罪的風(fēng)險(xiǎn)挪用公共財(cái)產(chǎn)給趙某某使用。如果趙某某將資金的真實(shí)用途告知被害人，顯然被害人是不會(huì)將公款借給趙某某用于還賬、賭博。因此，趙某某實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)的行為，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而騙取被害人的財(cái)物，其行為符合詐騙罪的客觀要件。
 

　　最后，趙某某的行為造成了204.31萬(wàn)元的財(cái)物無(wú)法追回，其犯罪數(shù)額特別巨大，給公私財(cái)物造成了重大損失，后果嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。
 

　　索引：以工程資金需求為名向他人借款，并全部用于償還欠賬和賭博，到期無(wú)法償還借款，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。區(qū)分行為人“借款不還”的性質(zhì)，應(yīng)充分考慮行為人借錢時(shí)的主觀故意、有無(wú)償還能力以及對(duì)所借款項(xiàng)的使用情況等綜合因素。“借錢不還”型詐騙罪的認(rèn)定。
 

　　實(shí)踐中，對(duì)于借款型詐騙案件，如果主觀方面的非法占有故意是靠推定的，行為人后續(xù)的突然還款行為可能會(huì)對(duì)抗推定的成立，很多地方將立案時(shí)間作為界限，立案之前歸還款項(xiàng)的一律無(wú)罪，認(rèn)為主觀方面無(wú)非法占有故意，推定不成立，不管其歸還的款項(xiàng)來(lái)源是否合法或者非法。筆者認(rèn)為，這樣操作雖然有易于實(shí)踐，但有不合理的地方，還錢的行為應(yīng)當(dāng)列入考察主觀方面是否具有非法占有故意的因素之一，而不是一票否決制，比如款項(xiàng)的來(lái)源，以及是否因?yàn)樽镄瘫话l(fā)現(xiàn)、敗露而做的補(bǔ)救措施等等，再結(jié)合其他證據(jù)一起分析，最后得出能否推定主觀上具有非法占有故意的結(jié)論。  上海刑事律師事務(wù)所