案例：被告人趙某某、賈某某、熙某某及其辯護(hù)人提出，被害人在整個過程中沒有拒絕、反抗、呼救，系自愿與被告人發(fā)生性行為。被告人次某的辯護(hù)人亦提出不能排除被害人系自愿與次某發(fā)生性關(guān)系的可能性。被告人胡某某的辯護(hù)人提出胡某某系從犯等辯解意見，請求減輕或從輕處罰。
 

　　上海市中級人民法院經(jīng)審理查明：2018年3月16日凌晨3時許，被告人趙某某在上海市虹口區(qū)某路段的VOX酒吧內(nèi)與被害人彭某某（丹麥國籍）跳舞相識，后趙某某趁彭某某醉酒不省人事之際，騙取酒吧管理人員和服務(wù)員的信任，將彭某某帶出酒吧。隨后，趙某某伙同被告人次某、賈某某、熙某某、胡某某將彭某某帶至上海東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)政苑小區(qū)“星某大道KTV”的914包房。接著，熙某某購買避孕套，并向次某、賈某某和胡某某分發(fā)。次某、賈某某和胡某某趁彭某某神志不清，先后在包房內(nèi)與其發(fā)生性關(guān)系。趙某某和熙某某欲與彭某某發(fā)生性關(guān)系，但因故未得逞。當(dāng)日，彭某某回到任教學(xué)校后，即向公安機關(guān)報警。經(jīng)鑒定，被害人彭某某雙上臂及臀部多處軟組織挫傷。
 

　　同年3月18日，被告人趙某某、次某、賈某某、熙某某、胡某某分別在其學(xué)生公寓內(nèi)被公安機關(guān)抓獲。
 

　　上海市中級人民法院一審認(rèn)為，被告人趙某某等五人在被害人處于醉酒無意識狀態(tài)下，騙取酒吧工作人員的信任，謊稱系被害人的朋友，從酒吧帶走被害人，預(yù)謀實施性侵害，并利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態(tài)和不敢反抗的心理，違背被害人意志，共同對被害人實施了性侵行為，其行為均已構(gòu)成強奸罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人趙某某、次某、賈某某、胡某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人熙某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)對其從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第一項及第四項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第五十五條、第五十六條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
 

　　1．被告人趙某某犯強奸罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年。

　　2．被告人賈某某犯強奸罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年。

　　3．被告人胡某某犯強奸罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年。

　　4．被告人熙某某犯強奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。

　　一審宣判后，五被告人均不服，以被害人無明顯反抗行為，系自愿與其發(fā)生性關(guān)系為由，向高級人民法院提出上訴。高級人民法院二審認(rèn)為，一審認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　上海強奸罪律師認(rèn)為強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。強奸罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權(quán)利，即婦女按照自己的意志決定自己性行為的權(quán)利。因此，是否違背婦女意志是強奸罪犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵要素，也是司法實務(wù)中較難判斷和把握的情節(jié)。被害人無明顯反抗行為或意思表示時，如何認(rèn)定強奸罪中的“違背婦女意志”？
 

　　裁判理由

　　違背婦女意志，是指未經(jīng)婦女同意而強行與之發(fā)生性交的行為。判斷是否違背婦女意志，關(guān)鍵要看婦女對發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。但女方無明顯反抗行為或反抗意思表示時，不得據(jù)此推定為默示狀態(tài)下的不違背婦女意志。我們認(rèn)為，對婦女是否同意不能以其有無反抗為標(biāo)準(zhǔn)。由于犯罪分子在實施強奸時的客觀條件和采用的手段不同，對被害婦女的強制程度也相應(yīng)的有所不同，因而被害婦女對犯罪行為的反抗形式和其他表現(xiàn)形式也會各有所異，有的因害怕或精神受到強制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能簡單地以被害婦女當(dāng)時有無反抗意思表示，作為認(rèn)定其是否同意的唯一條件。對婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析，綜合認(rèn)定。一般而言，可以從以下三個方面來分析判斷被告人的行為是否“違背婦女意志”：
 

　　（一）案發(fā)時被害婦女的認(rèn)知能力

　　被害人的認(rèn)知能力是被害人意思表示的前提。在強奸犯罪中，被害人的意思表示直接影響犯罪的成立與否，但在判斷其意思表示之前，首先需要對被害人的認(rèn)知能力進(jìn)行判斷和識別。我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，不滿14周歲的幼女和精神障礙者對性權(quán)利無承諾能力，即使存在承諾也不能阻卻行為人構(gòu)成強奸罪。這主要是由于幼女和精神障礙者存在心智方面的不足，不能正確理解對性權(quán)利承諾的內(nèi)容和意義。同樣，對于年齡、智力和精神狀況足以作出本人真實意思表示的被害人，也要考慮其案發(fā)當(dāng)時的神志狀況能否正確表達(dá)其內(nèi)心真實意愿。
 

　　本案中，從被害人自身年齡和正常狀態(tài)下的智力、精神狀況來看，并不存在心智認(rèn)知能力方面的不足。但是，案發(fā)當(dāng)晚，多名證人證實被害人在酒吧中由于飲酒過量而嘔吐不止，這說明其已明顯處于醉酒狀態(tài)；被告人趙某某尋找各種理由，欺騙酒吧管理、服務(wù)人員，伙同其他被告人將被害人帶出酒吧。被害人被五名被告人帶到案發(fā)現(xiàn)場時，需要由兩名被告人攙扶才能行走。此時，被害人因為醉酒已失去了正常的分辨能力和認(rèn)知能力，不能正確認(rèn)知自身處境，不能正確表達(dá)內(nèi)心真實意愿，其間可能對被告人的一些言行產(chǎn)生錯誤的理解和反應(yīng)，但不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定被害人對被告人要求發(fā)生性行為默示同意。
 

　　（二）案發(fā)時被害婦女的反抗能力

　　強奸罪客觀上通常表現(xiàn)為，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)或者利用婦女處于不知、無法反抗的狀態(tài)而乘機實行奸淫。司法實踐中，不同的被害婦女由于各自的生理、心理、性格等個人特征的不同，對暴力、脅迫或者其他手段的反應(yīng)及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一個統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：婦女有無反抗能力，不能單純地從行為人使用暴力、脅迫手段的程度來評價，還要結(jié)合婦女自身對所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險預(yù)估心理，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮。
 

　　本案被害人系外籍婦女，即便在受到性侵的后階段可能慢慢恢復(fù)意識，但其酒醒后身體控制能力弱，面對多名陌生異性青年，極易產(chǎn)生不敢反抗的心理，進(jìn)而導(dǎo)致反抗不能。且根據(jù)各被告人供述，被害人在受到性侵的過程中神情呆滯，一直在哭泣，在事后乘坐出租車返校途中仍在哭泣，這些情況足以印證其不敢反抗的心理狀態(tài)。綜合全案情況判斷，被害人陳述所言“我當(dāng)時很害怕，而且很醉，感覺沒有力氣。‘我怕反抗了之后他們會傷害我，我只希望這個過程快結(jié)束”等，反映了被害人當(dāng)時的真實心理狀況。
 

　　（三）被害人未作明確意思表示的客觀原因

　　在被害人未作明確意思表示的情形下，應(yīng)當(dāng)對其客觀原因進(jìn)行具體分析。由于實踐中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質(zhì)不同的現(xiàn)象，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體事實和相關(guān)證據(jù)，對其客觀原因予以分析，進(jìn)而對行為人的行為作出準(zhǔn)確評價。應(yīng)當(dāng)從案發(fā)當(dāng)時的環(huán)境、雙方是否熟人關(guān)系、被害人的身體狀況、行為人的人數(shù)等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達(dá)不同意的意思自由。例如，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方受到了一定程度的要挾，后在未作明確意思表示的情形下，基于互相利用之動機與行為人發(fā)生性行為。在此情形下，女方并未完全喪失意思自由，結(jié)合其“利用”之動機，即使發(fā)生女方被欺騙的情況，行為人也不構(gòu)成強奸罪。也就是說，在有證據(jù)證明女方對發(fā)生性行為存有心理上的自愿認(rèn)可時，可以阻卻行為人構(gòu)成強奸罪。本案中，被害人在到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場前后，因醉酒對自身所處的環(huán)境、狀況以及可能遭遇的危險并不能正確認(rèn)知；在案發(fā)過程中神情呆滯伴有哭泣；在案發(fā)清醒后立即報案。這些情況可以證實被害人在心理上對性行為的發(fā)生并非持有自愿認(rèn)可的態(tài)度。被害人之所以未作明確意思表示，是因為客觀上不具備明確表達(dá)不同意的條件。
 

　　綜上，本案被害人無明示反抗行為和反抗意思表示的情形不能推定為默示的同意。五被告人明知被害人處于認(rèn)知能力減弱的醉酒狀態(tài)，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的狀態(tài)，與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已違背被害婦女意志。法院依法以強奸罪追究五被告人的刑事責(zé)任，定性是準(zhǔn)確的。  上海刑事律師事務(wù)所