刑事訴訟中的鑒定是指在刑事偵查活動中，為查清案情，必要時由偵查人員組織，對被害人、證人和犯罪嫌疑人進(jìn)行鑒定，確定與犯罪有關(guān)的物品、文件、尸體、場所或人員的一種偵查行為。而對這種偵查行為進(jìn)行鑒定記錄所形成的筆錄就是鑒定筆錄。在《刑事訴訟法》修改之前，對鑒定筆錄的證據(jù)屬性沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中的認(rèn)識不盡相同。有的人認(rèn)為鑒定筆錄屬于書證，因為記錄的內(nèi)容主要是作為證據(jù)使用；有的人認(rèn)為鑒定筆錄屬于偵查、檢查筆錄，因為偵查、檢查筆錄的制作過程與書證相似。還有人認(rèn)為，鑒定筆錄的主體是被害人，被害人的鑒定筆錄屬于被害人陳述，證人的鑒定筆錄屬于證人證言，而嫌疑人的鑒定筆錄屬于嫌疑人的供述和辯解，都屬于言詞證據(jù)。
 

　　上海市閔行區(qū)華曹刑事律師認(rèn)為，辨認(rèn)筆錄不同于書證，辨認(rèn)筆錄是在偵查機關(guān)的主持下進(jìn)行的鑒定，由偵查人員作出，這與書證有本質(zhì)的區(qū)別；辨認(rèn)筆錄不應(yīng)按照不同的主體來確認(rèn)屬性。無論是被告人的供述和辯解，還是被害人的陳述、證人的證言，在證據(jù)形式上都屬于言詞證據(jù)，而辨認(rèn)筆錄往往附有現(xiàn)場照片、人物、物品或文件，它是通過筆錄和所附材料的內(nèi)容來共同證明案件事實的，不同于一般的言詞證據(jù)。辨認(rèn)筆錄和偵查、檢查筆錄等通常是與其他材料一起記錄，以證明案件事實，所以修改后的《刑事訴訟法》第48條將其歸為偵查、檢查、偵查實驗等筆錄，這樣分類比較合適。
 

　　同時，修改后刑訴法第五十四條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和釆用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”這是修改后刑訴法對非法證據(jù)排除規(guī)則作出的相關(guān)規(guī)定，確立了絕對排除非法言詞證據(jù)的規(guī)則與裁量排除非法實物證據(jù)的規(guī)則。那么，通過非法手段取得的辨認(rèn)筆錄能否適用非法證據(jù)排除規(guī)則？
 

　　有人認(rèn)為，我國刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則針對的是“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述”，或者是“不符合法定程序收集的、可能嚴(yán)重影響司法公正又不能作出合理解釋的物證、書證”，而辨認(rèn)筆錄不屬于上述證據(jù)種類，故不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。也有人認(rèn)為，辨認(rèn)筆錄是具有言詞證據(jù)屬性的，是犯罪嫌疑人、被告人、證人或被害人在陳述案件事實的基礎(chǔ)上作出的指認(rèn)，雖然現(xiàn)在歸入勘驗、檢查、偵査實驗等筆錄這一證據(jù)種類，但仍是由上述人員參加并表達(dá)自己意思的一種記錄。既然“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述”能夠適用非法證據(jù)排除規(guī)則，辨認(rèn)筆錄也應(yīng)當(dāng)可以適用該規(guī)則。
 

　　閔行區(qū)華漕刑辯律師同意后一種觀點。首先，辨認(rèn)筆錄具有一定的言詞屬性，釆用刑訊逼供等非法方法制作辨認(rèn)筆錄有現(xiàn)實可能性。辨認(rèn)筆錄是對辨認(rèn)活動進(jìn)行記錄形成的筆錄，雖然歸入勘驗、檢查、偵查實驗等筆錄這一證據(jù)種類，但其本身的確具有言詞屬性,容易受到主觀因素的影響,這就不能排除辨認(rèn)人會在偵查人員的刑訊逼供下作出虛假辨認(rèn)。其次，非法手段取得的辨認(rèn)筆錄嚴(yán)重影響對案件事實的認(rèn)定。非法手段取得的辨認(rèn)筆錄往往將錯誤的辨認(rèn)結(jié)果嵌入證據(jù)鏈條中，輕者導(dǎo)致證據(jù)之間產(chǎn)生矛盾、偵查方向產(chǎn)生錯誤,重者導(dǎo)致案件當(dāng)事人認(rèn)定錯誤，最終可能導(dǎo)致錯案的發(fā)生。最后，對影響實體審查判斷的證據(jù)予以排除不違背非法證據(jù)排除規(guī)則的立法本意。釆用非法手段取得的辨認(rèn)筆錄足以嚴(yán)重影響司法公正，不能將其作為證據(jù)在刑事訴訟中繼續(xù)使用。故釆用非法手段取得的辨認(rèn)筆錄也應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。    上海閔行區(qū)律師事務(wù)所