2013年5月，無錫市北塘區(qū)人民檢察院對無錫市南長區(qū)人民法院的民事判決作出提請抗訴報告書?？乖V報告書認為，以無錫市北塘區(qū)人民法院的刑事判決作為新的證據，足以推翻無錫市南長區(qū)人民法院的民事判決。上海刑事案件律師為您解答一下相關的情況。

應認定房產過戶登記、貸款抵押合同無效為由，提請無錫市人民檢察院抗訴。后無錫市人民檢察院就本案向無錫市中級人民法院提起抗訴?？乖V后，無錫市中級人民法院將案件發(fā)回無錫市南長區(qū)人民法院再審，該院再審查明的事實與一審查明事實一致，維持原判。后陳某不服，向無錫市中級人民法院上訴，無錫市中級人民法院二審再審后仍維持原判。

　　本案帶來的爭議問題主要有三個。第一，工商銀行無錫支行對涉案房屋行使抵押權是否構成善意取得？二、無錫工行與劉簽訂的借款合同是否合法有效？第三，早先的民事判決的效力是否受到后來的刑事判決的影響？第二，房地產貸款詐騙罪中第三人(銀行)取得的抵押權的性質。

　　在刑民交叉分析案件中，如果一個行為人的行為被認定為網絡犯罪，比如本案中張某的行為被認定為企業(yè)貸款詐騙罪，此時，張某用于騙取貸款的房屋已抵押給商業(yè)銀行，那么，銀行發(fā)展對于我國此種抵押制度是否可以構成善意取得？

　　從《物權法》第106條可以看出，善意取得一般物權有四個構成要件：

　?。?）行為人無權處分該財產；

　?。?）受讓人善意接受該財產；

　　（3）相應的對價；

　　（4）已按照法律規(guī)定登記（不動產）或交付（動產）。

　　由于擔保物權相對于一般物權的特殊性，根據《物權法》第172條和《擔保法》第5條的規(guī)定，擔保物權具有從屬關系，擔保合同（條款）是否有效。它還取決于主合同，即主索賠的有效性。因此，擔保物權善意取得也具有第五要素，即主合同的效力。由于不動產價值較高，涉及的利益較大，不動產的轉讓和取得由國家土地或房屋管理部門登記，登記后具有公示和公信的效果。

　　當事人變更物權時，以法律規(guī)定的方式公告的，法律賦予物權變動的完全效力，即使公告有瑕疵，善意受讓人基于公告的信賴，也沒有義務返還。仍然可以獲得產權。該制度的初衷是為了保護交易的動態(tài)安全，保護善意的第三方。夫妻或家庭成員共同擁有一套房地產，但僅以一方名義登記，一方擅自處分該普通房地產并辦理登記，存在善意取得房地產的一般情況。善意第三人可以取得該財產的物權。

　　在這種情況下，銀行是否善意取得抵押權并不是上述實踐中的一般情況。

　　1、無權處置。本案中，劉是否構成無權處分？所謂無權處分，是指行為人沒有處分權但處分了相應的物權，此處指的是抵押權。劉是否構成無權處分有待商榷:一是劉是否有“無權”，二是抵押權是否有效。關于“無權”問題，從本案可以看出，鄧偽造材料騙取財產過戶到自己名下的行為是無效的。鄧無法取得該房產的所有權，將該房產出售給劉，劉無權處分該房產，劉也未支付對價。因此，不言而喻，劉并非善意取得，劉無權處分。

　　2、對價。本案中，銀行發(fā)展取得抵押權是否可以存在一定對價當無爭議，抵押權是為擔保公司債務的履行，債務人企業(yè)或者通過第三人不轉移以及財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行合同到期債務問題或者沒有發(fā)生相關當事人之間約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產保護優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。銀行放貸能力作為其取得抵押權的對價。

　　3、不動產登記。本案中，雙方簽訂抵押合同后，涉案財產也已辦理抵押登記。

　　4、二手貨。此案中的另一個爭論點是，銀行是否出于善意。所謂“誠實信用”，主要是指不知情時，行為人為某一民事行為存在某種足以影響行為法律效力的心理狀態(tài)。

　　在決定這種“心理狀態(tài)”時，應考慮以下因素: 第一，受讓人是否有義務透過其專業(yè)知識和對轉讓人的了解，“知道”受讓人是否能夠判斷他的取得是出於善意; 第二，如果受讓人知道他取得該項物品的價格與實際價值有很大差異，受讓人是否付出了合理的代價，可視為出於“惡意”行為。

　　最后，上海刑事案件律師覺得，應考慮交易地點是否合理。在這種情況下，銀行作為一家專業(yè)性強、法律義務高于普通人的金融機構，應履行盡職調查義務，但審查應限于正式審查，銀行只需按照法定程序審查抵押貸款的必要材料，并核實其真實有效性。在這種情況下，銀行已經審查了房產證，并迅速前往房產局辦理抵押登記，根據登記的可信度，銀行應被視為誠信。