第一，提出問題。

　　立法上，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪因罪狀不明確而涉嫌口袋罪。最高司法機(jī)關(guān)頻繁發(fā)布司法解釋，表明其對(duì)統(tǒng)一認(rèn)定罪規(guī)則的迫切需求，但現(xiàn)有研究仍存在諸多分歧，理論在實(shí)踐中的有效性仍存在疑問。因此，及時(shí)完善甚至重述以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定規(guī)則尤為必要和迫切。本文以實(shí)證方法考察以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的司法認(rèn)定和裁判規(guī)則，從理論與實(shí)踐關(guān)系的角度分析理論的實(shí)踐有效性，試圖構(gòu)建能夠有效影響司法實(shí)踐的認(rèn)定規(guī)則。
 

　　第二，定罪影響因素的回歸分析。

　　研究數(shù)據(jù)來自中國(guó)裁判文書網(wǎng)。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、刑事案由、判決書(中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院)為檢索條件，從最早公布該罪文件的2010年至2020年4月18日共檢索459份判決書。經(jīng)過進(jìn)一步篩選、刪除重復(fù)、不披露具體內(nèi)容、作為累犯或犯罪記錄提及犯罪、減刑裁量等與犯罪認(rèn)定無實(shí)質(zhì)性相關(guān)的文件，最終獲得400份判決作為本研究的有效樣本。

　　本文的解釋變量為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。本文的解釋變量(自變量)是認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可疑影響因素，更準(zhǔn)確地說是與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪相關(guān)的犯罪構(gòu)成要素。根據(jù)立法描述的罪狀，理論上闡述了本罪的構(gòu)成要件。通過梳理判決表述的相關(guān)因素，總結(jié)出八個(gè)影響因素，并根據(jù)變量的性質(zhì)進(jìn)一步設(shè)定為啞變量。自變量的設(shè)置來源于判決認(rèn)定的內(nèi)容，包括經(jīng)審理查明和我院認(rèn)為；啞變量是根據(jù)判決實(shí)際出現(xiàn)的因素設(shè)定的，僅限于理論討論，但在實(shí)際判決中不存在或者很少出現(xiàn)，不能設(shè)定為啞變量。這八個(gè)變量是:(1)場(chǎng)所。(2)用于犯罪的工具。(3)行為方式。四是主體能力減弱。(5)加強(qiáng)行為力度、危險(xiǎn)和危害結(jié)果。(6)行為對(duì)象。(7)結(jié)果。(8)犯罪形式。
 

　　回歸分析后可以發(fā)現(xiàn)，在控制其他變量的情況下，哪些因素影響了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定及其影響狀態(tài)，綜合這些因素可以把握定罪的特點(diǎn)和機(jī)制。首先，客觀行為危險(xiǎn)是定罪的主要考慮因素。第二，再次加強(qiáng)行為力度是司法認(rèn)可的增強(qiáng)危險(xiǎn)情況，明顯不同于原來的增強(qiáng)危險(xiǎn)情況。三是實(shí)害結(jié)果和單純財(cái)產(chǎn)損害制約犯罪成立。第四，行為實(shí)施在人員密集、流動(dòng)性強(qiáng)的地方，公共的定義可能取決于其他標(biāo)準(zhǔn)。核心爭(zhēng)議司法認(rèn)定與理論契合關(guān)系分析；回歸分析解決了一些認(rèn)定犯罪的難題，但公共的內(nèi)涵還有待澄清。影響因素的具體類型、行為方式、具體爭(zhēng)議點(diǎn)的立場(chǎng)和裁判推理過程仍需進(jìn)一步分析。以下是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的核心爭(zhēng)議為主題，闡述了司法認(rèn)定與理論的關(guān)系及其特點(diǎn)。
 

　　(a)公共的含義。

　　關(guān)于公共的司法認(rèn)定具有以下顯著特征:一是對(duì)人數(shù)的考慮不明顯，司法實(shí)踐可能直接從場(chǎng)所的開放性中推斷出公共安全，因?yàn)?5%的案件發(fā)生在公共道路、公共場(chǎng)所等開放場(chǎng)所，很少有人數(shù)或人員構(gòu)成的描述。其次，判決的表述與實(shí)際認(rèn)定有很大偏差。司法實(shí)踐采用或符合不具體或多數(shù)人的立場(chǎng)，但沒有判決直接采用。第三，公共的認(rèn)定受危險(xiǎn)方法的影響。如果極端危險(xiǎn)的行為具有擴(kuò)散性和擴(kuò)散性，從而危及私人場(chǎng)所以外的他人的生命和健康，那么私人場(chǎng)所可能就是公共場(chǎng)所。這意味著當(dāng)行為極其危險(xiǎn)時(shí)，司法實(shí)踐會(huì)降低對(duì)公共物理屬性的要求。
 

　　(二)單純的財(cái)產(chǎn)安全是否屬于公共安全。

　　從判決表述、行為對(duì)象、單純財(cái)產(chǎn)損害發(fā)生的條件來看，司法實(shí)踐認(rèn)定的公共安全基本不包括單純財(cái)產(chǎn)安全，基本符合理論界公共安全不包括單純財(cái)產(chǎn)安全的主張。
 

　　(3)其他危險(xiǎn)方法的內(nèi)容和判斷。

　　司法實(shí)踐認(rèn)定的其他危險(xiǎn)方法有兩個(gè)顯著特征:一是行為本身的高危險(xiǎn)性可能導(dǎo)致極其嚴(yán)重的后果。其次，行為危險(xiǎn)具有擴(kuò)散性和擴(kuò)散性，即行為至少可能造成一定規(guī)模的后果。大多數(shù)判決都有具體的危險(xiǎn)。司法實(shí)踐認(rèn)定危害公共安全罪是否具體危險(xiǎn)，主要考察未產(chǎn)生結(jié)果的案件中行為的危險(xiǎn)狀態(tài)。
 

　　四是完善實(shí)證結(jié)論和認(rèn)定規(guī)則。

　　(一)司法判決規(guī)則及其立場(chǎng)。

　　綜合回歸分析和契合關(guān)系分析，可得出以下主要結(jié)論:(1)公共的內(nèi)涵?；貧w分析表明，人員密集、流動(dòng)性強(qiáng)的地方對(duì)定罪沒有顯著影響，這意味著人數(shù)不是司法考慮公共安全的標(biāo)準(zhǔn)。契合關(guān)系分析表明，首先，司法實(shí)踐對(duì)人數(shù)的考慮并不明顯，可能直接從場(chǎng)所的開放性推斷出公共安全的存在；其次，司法實(shí)踐符合不特定或大多數(shù)人的立場(chǎng)；最后，如果極端危險(xiǎn)的行為具有擴(kuò)散性和擴(kuò)散性，司法實(shí)踐可以將私人場(chǎng)所視為公共場(chǎng)所。結(jié)合兩個(gè)分析工具的結(jié)論，如果行為發(fā)生在開放的地方，公共安全可以直接推斷，公共包括特定的大多數(shù)人、非特定的大多數(shù)人、非特定的少數(shù)人和特定的少數(shù)人。由此可見，司法實(shí)踐對(duì)公共的認(rèn)定相對(duì)寬松。(于公共安全的外延?；貧w分析表明，行為是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的，簡(jiǎn)單的財(cái)產(chǎn)損害對(duì)危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定有顯著的負(fù)面影響。契合關(guān)系分析表明，司法實(shí)踐認(rèn)定的公共安全基本不包括簡(jiǎn)單的財(cái)產(chǎn)安全。因此，司法實(shí)踐的立場(chǎng)基本符合公共安全不包括簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)安全的理論主張?？梢?，司法實(shí)踐對(duì)公共安全范圍的認(rèn)定相當(dāng)克制。(3)關(guān)于其他危險(xiǎn)方法。回歸分析表明，直接、嚴(yán)重、擴(kuò)散、嚴(yán)重的、擴(kuò)散的、強(qiáng)化的，對(duì)危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定有顯著的積極影響。此外，當(dāng)這些情況發(fā)生時(shí)，行為被認(rèn)定為危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能性是原來認(rèn)定該罪的可能性的7倍和3.5倍，這意味著行為的潛在危險(xiǎn)是法官認(rèn)定該罪的主要考慮因素。契合關(guān)系分析表明，判決基本上沒有通過與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來確定其他危險(xiǎn)方法危害公共安全；在直接行為危害公共安全的論證中，大多數(shù)判決區(qū)分行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)，重點(diǎn)討論行為潛在危險(xiǎn)；在對(duì)危害公共安全程度的判斷中，大多數(shù)判斷側(cè)重于討論行為的潛在危險(xiǎn)，存在強(qiáng)化行為的危險(xiǎn)。其認(rèn)定的其他危險(xiǎn)方法的行為危險(xiǎn)極其嚴(yán)重，具有傳播性和傳播性，主要采用高危行為+強(qiáng)化行為強(qiáng)度和危險(xiǎn)性和高危行為+直接針對(duì)大多數(shù)人兩種模式；大多數(shù)判認(rèn)為行為造成的危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)和緊迫的。總之，司法實(shí)踐要求行為本身法危害公共安全的認(rèn)定，司法實(shí)踐要求行為本身具有高度危險(xiǎn)和極端危險(xiǎn)，行為危險(xiǎn)具有擴(kuò)散性和擴(kuò)散性。在大多數(shù)情況下，它還需要加強(qiáng)危險(xiǎn)，并需要危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)和緊迫性?？梢?，司法實(shí)踐認(rèn)定其他方法危害公共安全時(shí)，不僅要求多，而且嚴(yán)格謹(jǐn)慎。
 

　　(二)認(rèn)定規(guī)則的改進(jìn)和類型化。

　　綜合回歸分析和契合關(guān)系分析的結(jié)論可以找到理論與實(shí)踐的關(guān)系狀態(tài)和理論完善的方向。除了公共安全的延伸——簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)安全是否屬于公共安全的認(rèn)定外，司法實(shí)踐的立場(chǎng)與公共安全不包括簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)安全的理論主張基本一致，公共的內(nèi)涵與其他危險(xiǎn)方法的風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)，刑法理論與司法實(shí)踐的契合度不高。如果我們期望理論能夠有效地影響司法實(shí)踐，并發(fā)揮防止犯罪的口袋化作用，則應(yīng)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判決規(guī)則來改進(jìn)識(shí)別規(guī)則。
 

　　1.重述公共的含義。

　　司法認(rèn)定的公共比較混亂，理論上還存在不特定或多數(shù)人和不特定和多數(shù)人的爭(zhēng)論，需要重新界定刑法中的公共。我們可以從兩個(gè)重要方面把握公共:一是公共具有集體、群體、社區(qū)的含義，強(qiáng)調(diào)公開性、共享性、非排他性和整體性；其次，公共強(qiáng)調(diào)多主體之間的主觀感受關(guān)系。以大部分為核心，理解刑法中的公共可以說是把握了上述公共含義的重點(diǎn)，但筆者認(rèn)為并不充分，應(yīng)該從公開性和非私人性來把握。
 

　　判斷危害公共安全。

　　在司法實(shí)踐中，大多數(shù)判決要求其他危險(xiǎn)方法產(chǎn)生具體危險(xiǎn)，但少數(shù)判決在確定危害公共安全的具體危險(xiǎn)時(shí)不準(zhǔn)確。危害公共安全罪的危害是指實(shí)害結(jié)果(可能造成實(shí)害)的危險(xiǎn)，而不是行為本身的抽象危險(xiǎn)。對(duì)危害公共安全的具體危險(xiǎn)的理解和判斷應(yīng)注意兩點(diǎn)：（1）具體危險(xiǎn)應(yīng)指向大多數(shù)人或不特定的人，即公共生命和健康，而不僅僅是個(gè)人和個(gè)人的生命和健康。即使行為有死亡、嚴(yán)重傷害甚至實(shí)際傷害的危險(xiǎn)，仍需判斷行為是否對(duì)公共安全造成具體危險(xiǎn)。(2)判斷不同類型行為的具體危險(xiǎn)有一定差異，需要結(jié)合行為手段和具體情況進(jìn)行判斷。
 

　　3.確定規(guī)則的類型化。

　　通過統(tǒng)計(jì)分析，可以把握司法認(rèn)定其他危險(xiǎn)方法的主要模式。在此基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步將認(rèn)定規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)類型化、系統(tǒng)化。根據(jù)行為的危險(xiǎn)程度，其他危險(xiǎn)方法對(duì)公共安全的危害大致可以分為極端危險(xiǎn)的行為工具和手段。高危行為直接針對(duì)公共人身安全，高危行為得到加強(qiáng)。關(guān)于三種常見要素，首先要考慮上述回歸分析，司法認(rèn)定與理論契合分析得出的結(jié)論:(1)行為危險(xiǎn)極其嚴(yán)重；(2)行為危險(xiǎn)具有傳播性和傳播性；(3)行為對(duì)財(cái)產(chǎn)的負(fù)面影響；(4)對(duì)簡(jiǎn)單財(cái)產(chǎn)損害的負(fù)面影響。此外，還應(yīng)考慮行為對(duì)公共生命和健康造成的具體危險(xiǎn)。這些元素在不同類型中會(huì)有所不同。
 

　　長(zhǎng)寧區(qū)刑事律師統(tǒng)計(jì)分析了危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪的影響因素與司法認(rèn)定與理論的契合關(guān)系。研究發(fā)現(xiàn)，限制解釋和謹(jǐn)慎適用危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是中級(jí)以上法院的總體基調(diào)，司法實(shí)踐形成了可類型化、可操作性強(qiáng)的判決規(guī)則。上述發(fā)現(xiàn)可以啟發(fā)司法實(shí)踐和理論發(fā)展。司法增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性，應(yīng)用于司法實(shí)踐，以增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性。實(shí)證研究表明，總體而言，中級(jí)以上法院在適用危險(xiǎn)方法危害公共安全罪方面沒有口袋化。雖然這一結(jié)論不如基層法院，但普及改進(jìn)后的中級(jí)以上法院裁判規(guī)則是可行的。由于上述判決規(guī)則是司法的集體經(jīng)驗(yàn)和共識(shí)，具有普遍性的實(shí)質(zhì)依據(jù)。法院裁判規(guī)則普遍化是可行的。    上海長(zhǎng)寧區(qū)刑事律師事務(wù)所