（一）、保證期間既不是訴訟時(shí)效期間，也不是除斥期間

　　關(guān)于保證期間和訴訟時(shí)效的問(wèn)題很亂。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ涸谶@個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)上就曾先后變化，最高人民法院曾經(jīng)認(rèn)為保證期間就是除斥期間，也曾認(rèn)為保證期間是訴訟時(shí)效期間，但我認(rèn)為這兩個(gè)意見(jiàn)都是不對(duì)。

　　其一，保證期間不是訴訟時(shí)效，道理跟方才類似。首先，保證期間消滅的是保證人的債務(wù)實(shí)體，消滅的是債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實(shí)體權(quán)利，而訴訟時(shí)效不消滅實(shí)體權(quán)利，只是不能請(qǐng)求或抗辯權(quán)產(chǎn)生。

　　其二，保證期間，保證人還有解除合同的權(quán)利，所以它涉及的也不僅是普通的債務(wù)，它也還有權(quán)利上的問(wèn)題，而訴訟時(shí)效是沒(méi)有這個(gè)特性的。

　　其三，兩者的起算不同。保證期間，當(dāng)然是有約定的就按約定起算，沒(méi)有約定的，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，就從主債務(wù)履行期屆滿之日起算六個(gè)月。

　　最高人民法院的司法解釋又增加了新的內(nèi)容，將擔(dān)保法的六個(gè)月改為了兩年。最高人民法院認(rèn)為，原來(lái)的六個(gè)月規(guī)定是針對(duì)那些根本怠于行使權(quán)利（躺在床上睡眠）的人來(lái)說(shuō)的，但是現(xiàn)在的債權(quán)人總是積極的、想辦法要把保證人套住，比如在借款保證合同中常常約定保證責(zé)任一直到還清本息、全部債務(wù)履行完畢之日止。這說(shuō)明了銀行的法律意識(shí)還是很濃厚的，它的目的無(wú)非是把保證人永遠(yuǎn)捆在里面。最高人民法院因而認(rèn)為債權(quán)人沒(méi)有怠于行使權(quán)利，那么就要優(yōu)惠一點(diǎn)，所以就規(guī)定保證責(zé)任期間不是從主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月了，而要從主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年（這是我親自問(wèn)他們最高人民法院的，我問(wèn)“你們憑什么要改《擔(dān)保法》的六個(gè)月為兩年呢？”，他們的理由就是上面所說(shuō)的）。而訴訟時(shí)效不是這樣起算的，它是權(quán)利人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)。起算不同，正因?yàn)槠鹚悴煌銓⑵湟暈槭窃V訟時(shí)效是不行的。其四，保證期間，債權(quán)人主張了，保證期間功成身退，訴訟時(shí)效制度取而代之，如果訴訟時(shí)效制度還有這個(gè)權(quán)利，保證期間制度還要來(lái)干什么呢？

　　2、保證期間也不是除斥期間。

　　除斥期間針對(duì)的是形成權(quán)，我方才說(shuō)了，保證期間針對(duì)的主要是債權(quán)債務(wù)，針對(duì)的是保證人向債權(quán)人履行保證債務(wù)。再者，除斥期間不存在轉(zhuǎn)化成訴訟時(shí)效期間的問(wèn)題，因此，將保證期間視為除斥期間也不對(duì)。其三、除斥期間的起算在我國(guó)是形形式式的，比如《合同法》第55條規(guī)定的起算是從撤銷人知道權(quán)利被侵害開(kāi)始，《合同法》第47條、48條規(guī)定的起算是從催告確定的一個(gè)日期開(kāi)始。其四、除斥期間原則上是法定，而保證期間很多情況下是約定（當(dāng)然了，《合同法》第95條規(guī)定的除斥期間是約定，這是中國(guó)特色，境外的法律沒(méi)有這樣規(guī)定）。所以，我認(rèn)為保證期間和訴訟時(shí)效期間、除斥期間是不一樣的。
 

　?。ǘ┻B帶保證責(zé)任和一般保證責(zé)任

　　1、連帶保證責(zé)任連帶責(zé)任保證

　　由于保證人沒(méi)有先訴抗辯權(quán)，那么從主債務(wù)履行期屆滿，如主債務(wù)人違約，那么實(shí)際上主債務(wù)的訴訟時(shí)效就是從主債務(wù)履行期屆滿的日開(kāi)始起算，我個(gè)人認(rèn)為，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效也開(kāi)始起算。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的理解，我先后有一個(gè)變化過(guò)程，我原來(lái)認(rèn)為在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)人的債務(wù)與連帶責(zé)任的保證人的保證債務(wù)是同一個(gè)債務(wù)，只不過(guò)是由主債務(wù)人和連帶保證人連帶承擔(dān)，那么解釋訴訟時(shí)效的中斷和中止都很容易、很方便：只要主債權(quán)人向主債務(wù)人或保證人任何一個(gè)主張即可?？墒窃诤髞?lái)的討論過(guò)程中，我這個(gè)觀點(diǎn)顯得非常孤立，有人說(shuō)，保證債務(wù)是通過(guò)保證合同產(chǎn)生的，而主債務(wù)是通過(guò)借款合同等主合同產(chǎn)生的，它們產(chǎn)生的法律行為都不同，又怎能認(rèn)為它們是同一個(gè)債務(wù)呢？（同一個(gè)債務(wù)它應(yīng)該從同一個(gè)地方生出來(lái)呀）。我覺(jué)得他們說(shuō)的有道理，后來(lái)我就放棄了自己原來(lái)的觀點(diǎn)。我現(xiàn)在的觀點(diǎn)是，即便在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)是一個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，保證債務(wù)也是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的債務(wù)，只不過(guò)保證債務(wù)具有從屬性，要跟著主債務(wù)的情況來(lái)變化。但是這個(gè)觀點(diǎn)不影響主債權(quán)人向主債務(wù)人主張，在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的時(shí)候，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效也跟著中斷。當(dāng)然，如果債權(quán)人直接向保證人主張，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效毫無(wú)疑問(wèn)肯定中斷。

　?。?）、一般保證責(zé)任關(guān)于一般保證責(zé)任的問(wèn)題就更大了。當(dāng)然了，我如果作為仲裁員來(lái)裁決案件，肯定是要以《擔(dān)保法》和最高人民法院有關(guān)司法解釋為裁決依據(jù)?？晌椰F(xiàn)在是作為一個(gè)教授的身份，我就可以對(duì)相關(guān)立法提出批評(píng)意見(jiàn)，這屬于立法論。（角色不同，對(duì)法律的解釋也不一樣）。作為一個(gè)教授身份，我對(duì)《擔(dān)保法》和最高人民法院的司法解釋都提出過(guò)批評(píng)意見(jiàn)。《擔(dān)保法》規(guī)定，在一般保證責(zé)任中，債權(quán)人向主債務(wù)人起訴或者申請(qǐng)仲裁，那么保證債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷。最高人民法院的司法解釋認(rèn)識(shí)到《擔(dān)保法》的上述規(guī)定錯(cuò)了，因?yàn)槲覀兯较掠懻撨^(guò)并提出疑問(wèn)，最高人民法院也承認(rèn)《擔(dān)保法》的上述規(guī)定不對(duì)，但現(xiàn)行的司法解釋也就只好將錯(cuò)就錯(cuò)了（這話不是公開(kāi)的，不具有法律效力）。

　　《擔(dān)保法》規(guī)定的是“保證債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷”，最高人民法院司法解釋將其改為“保證債務(wù)的訴訟時(shí)效開(kāi)始起算”，它由《擔(dān)保法》的“中斷”改為“起算”是一個(gè)進(jìn)步，但是即使如此，我也仍然認(rèn)為是不對(duì)的。理由如下，其一、一般保證債務(wù)有一個(gè)非常突出的特點(diǎn)，就是保證人的先訴抗辯權(quán)。那么先訴抗辯權(quán)什么時(shí)候行使呢？如果主債務(wù)人根本沒(méi)有違約，保證人對(duì)債權(quán)人的抗辯不是先訴抗辯，而是債務(wù)履行期沒(méi)有截止的抗辯。其二，主債務(wù)的履行期截止了，主債務(wù)人沒(méi)有履行主債務(wù)而構(gòu)成違約，這時(shí)候，保證人就不能以履行期未截止進(jìn)行抗辯了，而必須用先訴抗辯，他可以主張債權(quán)人應(yīng)該先找債務(wù)人，而不能直接找我一般保證人。那么在這種情況下，債權(quán)人是否能夠以“我已經(jīng)找了主債務(wù)人，但他已經(jīng)違約了，所以我要求你保證人承擔(dān)保證責(zé)任”進(jìn)行反抗辯呢？我認(rèn)為這樣的抗辯是不行的。因?yàn)椤稉?dān)保法》里有一個(gè)很重要的規(guī)定，債權(quán)人要向一般保證人主張其承擔(dān)保證債務(wù)，必須是就“主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而不能履行債務(wù)”，只有這個(gè)結(jié)果出現(xiàn)，債權(quán)人才能要求一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如果這個(gè)結(jié)果不出現(xiàn)，債權(quán)人就主張一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人仍然能行使先訴抗辯權(quán)，將債權(quán)人抗辯回去，而不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　羅南刑辯律師認(rèn)為，《擔(dān)保法》中關(guān)于“強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而不能履行債務(wù)”的說(shuō)法不對(duì)，第一，“不能履行”在這里用的詞不對(duì)。因?yàn)?ldquo;不能履行”它有特定的涵義，它是指如果履行標(biāo)的物是特定物的時(shí)候，特定物毀損和滅失了，不可能交付的了，這叫做“不能履行”；如果是以行為作為履行標(biāo)的的，比如要提供行為（服務(wù)）的人死亡了，這人喪失了行為能力，喪失了實(shí)際的服務(wù)能力，那么可以認(rèn)為這人“不能履行”；如果履行的標(biāo)的物是種類物，除非所有種類物全部毀損滅失，原則上不能叫“不能履行”；金錢債務(wù)不存在不能履行的情況。大家想想，我們的保證大部分是用在借款合同中的，借款合同的標(biāo)的物恰恰是金錢，沒(méi)有不能履行的可能，那法條上還規(guī)定什么“就借款人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行不能履行”呢？金錢債務(wù)是沒(méi)有不能履行的，這個(gè)“不能履行”永遠(yuǎn)出現(xiàn)不了，這也意味著一般保證人永遠(yuǎn)也不會(huì)承擔(dān)保證債務(wù)，只是買一個(gè)好名。從上述條文的文義解釋是這樣的，當(dāng)然，文義解釋得服從目的解釋，該法條原本的立法目的并不是我方才所作的文義解釋那樣，它的立法目的是當(dāng)債權(quán)人申請(qǐng)了強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不奏效，那么債權(quán)人就可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。比如說(shuō)，主債務(wù)人可能財(cái)產(chǎn)很多，但是他把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到了玻利維亞，因?yàn)槲覈?guó)與玻利維亞沒(méi)有司法協(xié)助，強(qiáng)制執(zhí)行不了；又或者主債務(wù)人已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)深埋地下或通過(guò)其他途徑使債權(quán)人無(wú)法得到，這就叫做“不能奏效”。這時(shí)，債權(quán)人就可以找保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人不能行使先訴抗辯權(quán)，而要承擔(dān)保證責(zé)任.所以，我認(rèn)為《擔(dān)保法》的上述規(guī)定應(yīng)改為債權(quán)人就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而“沒(méi)有效果”，而不要用“不能履行”。

　　只要強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人沒(méi)有效果，就可以找保證人，保證人就不能行使先訴抗辯權(quán)，就要承擔(dān)保證責(zé)任。此外，我認(rèn)為，根據(jù)前述給付義務(wù)適用訴訟時(shí)效的法理，一般保證債務(wù)不是原給付義務(wù)，而是給付義務(wù)，那么保證人沒(méi)有違約，憑什么適用訴訟時(shí)效呢？所以這時(shí)候的訴訟時(shí)效只能從債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人沒(méi)有理由再拒絕的時(shí)候開(kāi)始起算。這個(gè)時(shí)間比主債務(wù)人的違約還要滯后一段時(shí)間，因此《擔(dān)保法》關(guān)于“一主張就中斷”的說(shuō)法不對(duì)。訴訟時(shí)效根本就沒(méi)開(kāi)始，又談何中斷呢？同樣，最高人民法院的司法解釋關(guān)于“一主張?jiān)V訟時(shí)效就開(kāi)始起算”的說(shuō)法也不對(duì)，因?yàn)閭鶛?quán)人主張了后還要過(guò)一段時(shí)間，在判決、裁決生效后強(qiáng)制執(zhí)行了沒(méi)有效果，才開(kāi)始起算訴訟時(shí)效。關(guān)于上述問(wèn)題，羅南刑辯律師是這樣來(lái)考慮的。當(dāng)然，我再重申一遍，我的上述觀點(diǎn)是立法論，是我關(guān)于法律應(yīng)該怎樣規(guī)定的意見(jiàn)，作為律師、法官、仲裁員，我們還是得按照現(xiàn)行法的規(guī)定來(lái)做?，F(xiàn)在民法典草案在這個(gè)問(wèn)題上也正在往這個(gè)合理的、正確的方向改，但是還是不理想，因?yàn)椋蠈?shí)說(shuō)，在保證里面的問(wèn)題還是很多的。五、關(guān)于違約金的問(wèn)題。深圳因?yàn)樘幵诮?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，反映的案件問(wèn)題也多，這是個(gè)好事，因?yàn)檫@些案件反映的問(wèn)題大都是我們現(xiàn)行法上沒(méi)規(guī)定的，這些問(wèn)題促使我們進(jìn)行法律思考，來(lái)研究有用的理論。1984年，最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同法適用問(wèn)題的若干意見(jiàn)的規(guī)定》被1986年最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同法適用問(wèn)題的解答》明文廢止并取代了，我對(duì)這個(gè)印象很深，因?yàn)槲疫^(guò)去在打官司的時(shí)候，對(duì)方律師恰恰引用1984年的上述規(guī)定，這里提一下，由于我們現(xiàn)行《合同法》已經(jīng)廢止了《經(jīng)濟(jì)合同法》，按邏輯來(lái)講，上述的司法解釋是根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》來(lái)做的，所以也不應(yīng)該再有效了，不過(guò)這個(gè)案件如果是發(fā)生在過(guò)去的案件，那么還是有用的。我現(xiàn)在說(shuō)一下原來(lái)合同法上關(guān)于違約金的規(guī)定，拋開(kāi)涉外經(jīng)濟(jì)合同法，就談國(guó)內(nèi)合同法部分，包括《經(jīng)濟(jì)合同法》及相關(guān)條例、細(xì)則、司法解釋等等。

　?。ㄒ唬?、違約金是最低數(shù)額的損害賠償。

　　在合同履行過(guò)程中，一方違約了，違約方要賠償守約方的經(jīng)濟(jì)損失。如果合同中有違約金的約定，違約方是一定要賠償守約方該約定的違約金的，如果違約方賠償了該違約金以后，還不足彌補(bǔ)守約方的損失，那么，違約方仍須繼續(xù)賠償守約方損失，所以說(shuō)違約金是一個(gè)最低數(shù)額的損失賠償。違約金是守約方最低能得到的最低賠償數(shù)額，如果守約方還能舉出證據(jù)來(lái)證明違約金低于實(shí)際損失，還能得到更多的賠償。這是原來(lái)《經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，這樣的規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)是對(duì)守約方的損失額的補(bǔ)償比較有保證。（如果守約方損失額低，可違約金高，這樣我守約方就有賺了。尤其是在經(jīng)濟(jì)合同法里，約定的違約金數(shù)額一般是不減免的，只有在違約方經(jīng)濟(jì)非常困難等等好幾個(gè)條件下才能免，在實(shí)際工作中一般很難采用，所以基本上是不減免的；如果約定的違約金數(shù)額低于守約方的實(shí)際損失，守約方還可以通過(guò)舉證，向違約方追回?fù)p失）。

　　最高人民法院的相關(guān)司法解釋中也是這樣規(guī)定的，在現(xiàn)行《合同法》草案的討論過(guò)程中，最高人民法院仍然希望這樣，但是學(xué)者都不贊同，認(rèn)為原來(lái)的相關(guān)法律中關(guān)于違約金的規(guī)定有一個(gè)不好之處，就是違約方哪怕只是違約一秒也是違約，有人精明，他就開(kāi)始計(jì)算“我違約一秒鐘也要賠給你守約方約定的違約金，違約半年也是違約，也是同樣要賠給守約方約定的違約金。那我干脆就一直這樣違約下去吧”。這樣，我們用俗話說(shuō)就是不利于懲前毖后、治病救人了。這樣的規(guī)定確實(shí)存在著這樣一個(gè)毛?。核膭?lì)人們繼續(xù)違約下去，因?yàn)闊o(wú)論違約輕重都要賠償相同的違約金。

　　（二）、違約金的性質(zhì)違約金究竟是懲罰性的還是賠償性的呢？

　　這在合同訂立的時(shí)候看不出來(lái)，只有在違約真正發(fā)生，并開(kāi)始計(jì)算損失的時(shí)候才可以看出來(lái)。如果約定的違約金數(shù)額高于實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額的，那么它是懲罰性的；如果約定的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失數(shù)額的，那么它是賠償性的。所以，這種事后算賬，說(shuō)違約金是懲罰性的還是賠償性的，就有點(diǎn)文字游戲的意思了，價(jià)值不高。所以學(xué)者們不同意再用這種方式，這種方式是前蘇聯(lián)的，英美的方式和這個(gè)類似，但不完全一樣。學(xué)者們的意見(jiàn)是現(xiàn)行《合同法》改成德國(guó)式的。所謂“德國(guó)式”的違約金規(guī)定是這樣的，原則上法律不允許合同當(dāng)事人在合同里規(guī)定懲罰另一方的東西，因此，原則上法律也不允許合同當(dāng)事人預(yù)定懲罰性的違約金，所以違約金的性質(zhì)應(yīng)該是賠償性的。

　　賠償性違約金只不過(guò)是賠償損失數(shù)額的事先估定，這叫“損害賠償額的預(yù)定”。這樣規(guī)定，是因?yàn)榈聡?guó)法律人士從實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，賠償損失的問(wèn)題容易糾纏不清，尤其是我們所說(shuō)的“可得利益損失”（在德國(guó)，被稱為“所失利益”）。羅南刑辯律師舉例來(lái)說(shuō)，比如守約方說(shuō)如果我正常營(yíng)業(yè)，我是應(yīng)該賺這么多錢的，但現(xiàn)在由于你違約方的違約，使我得不到應(yīng)賺的錢，這就是我的損失。但這一部分損失究竟是多少錢呢？在這個(gè)問(wèn)題上你說(shuō)你的，我說(shuō)我的，很難計(jì)算出來(lái)，就是遇到天才，他也會(huì)束手無(wú)策。這樣久裁不決的案件不理想。所以能不能找到一個(gè)快刀斬亂麻的方式呢？找到了，這就是賠償性違約金。既然事后計(jì)算損失過(guò)于麻煩，我們就不要事后計(jì)算，我們?cè)谟喠⒑贤臅r(shí)候?qū)⒃摀p失確定下來(lái)，如果一方違約了就得賠償約定的數(shù)額。既然這損失是合同當(dāng)事人預(yù)先估算的，那么在合同一方違約以后，守約方只能在約定的違約金和損失賠償中選擇其一。因?yàn)檫`約金和損失賠償在本質(zhì)上是一個(gè)東西，所以守約方只能要求其中一個(gè)，不能要求兩個(gè)，如果要了兩個(gè)，守約方就獲得了不當(dāng)?shù)美瓦`反了合同法的基本宗旨?？墒?，德國(guó)法同時(shí)又設(shè)定了例外，在遲延履行的情況下，可以約定一個(gè)懲罰性違約金。

       說(shuō)句老實(shí)話，到今天為止，我仍然還沒(méi)搞明白：為什么在遲延履行的情況下，才允許有懲罰性違約金？它規(guī)定在遲延履行的情況下，違約金可以和賠償損失并罰。“遲延履行”是指合同約定有履行期限，履行期限屆滿了，一方?jīng)]履行或者雖然履行了，但是不符合要求（這是德國(guó)人所說(shuō)的遲延履行）。舉個(gè)例子，如果合同約定違約金為20萬(wàn)元，在合同履行過(guò)程中，一方真的違約了，經(jīng)計(jì)算，違約方給對(duì)方造成的損失是10萬(wàn)元，那么守約方在要求10萬(wàn)元的損失賠償?shù)耐瑫r(shí)還可以再要求20萬(wàn)元的違約金，這時(shí)守約方就獲得了超出了合同履行所帶來(lái)的利益。德國(guó)法對(duì)這種現(xiàn)象是允許的，而英美法對(duì)這種現(xiàn)象可以不允許。德國(guó)法規(guī)定，在遲延履行情況下，守約方一方面可以要求違約方繼續(xù)履行原來(lái)的債務(wù)，同時(shí)還可以要求違約方支付違約金。

　　德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這也是懲罰性違約金的規(guī)定。當(dāng)時(shí)我們起草合同法的時(shí)候，也將這樣的規(guī)定抄了下來(lái)形成起草意見(jiàn)，但是到最后，全國(guó)人大去掉了上述的第一個(gè)意見(jiàn)，不同意守約方一方面可請(qǐng)求違約方支付違約金，另一方面還可以同時(shí)要求違約方支付賠償損失。但全國(guó)人大保留了上述第二個(gè)意見(jiàn)，形成了《合同法》第114條第3款：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”。那么，在日后我們的案件里，關(guān)于違約金怎樣確定的問(wèn)題，我認(rèn)為首先要看違約金是針對(duì)遲延履行的，還是針對(duì)遲延履行以外的。如果是針對(duì)遲延履行以外的違約行為的，那么這個(gè)違約金一定是賠償性違約金，因?yàn)榉刹辉试S在這種情況下設(shè)定懲罰性違約金，懲罰性違約金的約定無(wú)效。這個(gè)賠償性違約金就和賠償損失是一個(gè)東西，你只能要一個(gè)，不能要兩個(gè)。如果說(shuō)有什么不同，只不過(guò)違約金是事先估算的，賠償損失是事后計(jì)算的。（如果違約金是針對(duì)遲延履行的，那么這個(gè)違約金是懲罰性違約金。在違約方遲延旅行構(gòu)成違約的時(shí)候，守約方）既要求違約方支付違約金，又有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行。但是我國(guó)的現(xiàn)行法不允許債權(quán)人要求違約金和損失賠償同時(shí)支付。

　　（三）、違約金與定金關(guān)于違約金與定金的關(guān)系

　　現(xiàn)在主要規(guī)定在《合同法》的第115條、第116條。原來(lái)最高人民法院的司法解釋說(shuō)定金是擔(dān)保，違約金是違約責(zé)任，兩個(gè)目的功能不同，所以可以并罰。一方違約了，守約方可以同時(shí)請(qǐng)求定金和違約金。《合同法》將這一原來(lái)的規(guī)定改為，定金和違約金這兩個(gè)不能并罰，守約方只能選擇其一。這樣一來(lái)，如果當(dāng)違約金、定金的數(shù)額都少于實(shí)際損失數(shù)額的時(shí)候，守約方就倒霉了，因?yàn)槭丶s方無(wú)論請(qǐng)求哪個(gè)都不能彌補(bǔ)實(shí)際損失。出現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題怎么辦？我個(gè)人的意見(jiàn)是，在這個(gè)時(shí)候，守約方可以放棄定金的條款，不主張定金，因?yàn)榧词拐?qǐng)求了也不夠彌補(bǔ)實(shí)際損失。守約方應(yīng)在主張約定的違約金賠償后引用《合同法》114條第2款“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)把低的違約金增加上來(lái)，從而使守約方的損失得到完全的彌補(bǔ)。第二種方法，守約方不主張違約金條款，也不主張定金條款來(lái)要求違約方賠償，而是直接引用《合同法》第113條第1款的規(guī)定索賠（當(dāng)然如果能引用該條第2款就更好，因?yàn)榈?款是適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法懲罰性賠償?shù)囊?guī)定），因?yàn)椋@一條規(guī)定的是完全賠償原則，根據(jù)該條的規(guī)定，守約方就可以得到完全的賠償。不過(guò)，守約方放棄違約金條款和定金條款，而引用合同法113條第1款的規(guī)定，面臨著在理論上意思自治原則和法定規(guī)定的沖突（當(dāng)然，為了打贏官司可以不理），定金條款和違約金條款是合同當(dāng)事人約定、意思自治的表現(xiàn)，怎么合同一方就扔在一邊，轉(zhuǎn)而引用法定的賠償來(lái)索賠呢？這樣怎么來(lái)擺意思自治的地位呢？這種方法面臨著這樣一個(gè)挑戰(zhàn)。我查看了美國(guó)的判例，關(guān)于能否撇開(kāi)約定而引用法定進(jìn)行索賠的問(wèn)題，有的判例認(rèn)為行，有的判例不行。這個(gè)問(wèn)題在中國(guó)在理論上應(yīng)該怎樣來(lái)回答，還需要研究。

　　（四）、委托合同的違約賠償問(wèn)題

　　有一位先生談到，如果是委托代理合同（羅南刑辯律師準(zhǔn)確的說(shuō)是委托合同代理關(guān)系，委托和代理是兩回事，代理是三者關(guān)系，委托是兩方關(guān)系），因《合同法》規(guī)定，對(duì)這種合同，當(dāng)事人都可以隨時(shí)解除合同，但合同解除以后，有責(zé)任的一方應(yīng)該承擔(dān)賠償損失的責(zé)任?，F(xiàn)在的問(wèn)題是：如果委托人沒(méi)有支付代理費(fèi)，代理人是否有權(quán)要求？如果給了，又能否保持住呢？這里面就涉及到賠償數(shù)額的問(wèn)題。我個(gè)人認(rèn)為，如果是委托方違約，他沒(méi)有任何正當(dāng)理由要求解除委托，只是說(shuō)不想讓代理人幫他辦了，而代理人又是完全合法正當(dāng)?shù)模砣水?dāng)然有權(quán)留住所收取的代理費(fèi)（這個(gè)費(fèi)用即使被看成是代理人將來(lái)要取得的預(yù)期利益或可得利益，也是沒(méi)有問(wèn)題的）。如果是代理人提出解除合同無(wú)正當(dāng)理由，我認(rèn)為，就應(yīng)該來(lái)算帳，算一算代理人干的期間，委托人應(yīng)該支付多少錢。請(qǐng)注意，這里用的是“應(yīng)該”，不是“一定”，因?yàn)槲腥宋械氖虑闆](méi)辦成，委托人不見(jiàn)得要支付代理人這么多的錢。

　　《合同法》第52條有個(gè)規(guī)定，雙方當(dāng)事人的合同違法，需要解除，如果合同雙方當(dāng)事人都不主張，合同以外的其他人是否有權(quán)提起訴訟要求解除他人的合同？有這么一個(gè)案件，深圳市中級(jí)人民法院受理的，雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)合同，那么合同以外的第三人認(rèn)為這合同違法，他援引《合同法》第52條向人民法院提起訴訟，要求法院解除他們兩人之間的合同關(guān)系，那么他與合同沒(méi)有直接利害關(guān)系，他只是與合同的一方當(dāng)事人有點(diǎn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是他起訴時(shí)并沒(méi)有援引其他條款，只是說(shuō)這合同違法了，是無(wú)效的，請(qǐng)求法院解除他們的合同，除此外，他沒(méi)有別的要求，法院也受理而且還開(kāi)庭審理了。我們覺(jué)得他是否有權(quán)要求通過(guò)訴訟方式解除與他沒(méi)有利害關(guān)系而且其理由還是認(rèn)為他們的合同違法，是這么一個(gè)案件。[崔教授]：這個(gè)問(wèn)題如果是適用《合同法》第52條的話，這合同應(yīng)該叫做“確認(rèn)無(wú)效”，而不應(yīng)該叫做“解除”，解除是《合同法》第93條、94條條文。關(guān)于不是合同當(dāng)事人的其他人能否請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無(wú)效，從理論上，從我個(gè)人意見(jiàn)說(shuō)應(yīng)該是可以的，因?yàn)闊o(wú)效是絕對(duì)的無(wú)效，自始無(wú)效，任何人都可以主張的無(wú)效，你只是一個(gè)主張而已，并不能發(fā)生法律效果，真正發(fā)生法律效果的是由法院來(lái)作出，法院是在行使國(guó)家權(quán)利，用通俗的話說(shuō)，你只不過(guò)在舉報(bào)罷了，從原理上也應(yīng)該這樣理解。在這里，羅南刑辯律師說(shuō)一個(gè)真實(shí)的故事，我的師弟當(dāng)時(shí)在國(guó)有資產(chǎn)管理局，在國(guó)有資產(chǎn)查處司，他希望我在《合同法》草案討論的會(huì)上提出來(lái)，當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)在通過(guò)訂合同流失的時(shí)候，他們也有權(quán)起訴，請(qǐng)求法院確認(rèn)那個(gè)合同無(wú)效，保住國(guó)有資產(chǎn)。